Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 692/2022 de 22 de febrero del 2024

PRIMERO.- Hechos que resultan del expediente: resolución denegatoria.

1.- El solicitante, nacional de Senegal, solicitó la protección internacional en Tenerife el día 11 de junio de 2021, siendo instruida la petición de acuerdo con lo establecido en la Ley 12/2009 de 30 de octubre, reguladora del derecho de Asilo y de la condición de Refugiado, y notificada al ACNUR.

Consta con el escrito de interposición del recurso una resolución de fecha 11 de noviembre de 2020 de la Subdelegación del Gobierno de Santa Cruz de Tenerife, ordenando la devolución del interesado, por infracción de la legislación de extranjería (entrada ilegal en el territorio, en este caso vía cayuco, el día 7 de noviembre de 2020, siendo interceptado en alta mar por una patrullera de la Brigada de Extranjería y Fronteras - artículo 58.2 b) LO 4/2000).

2.- El solicitante afirmaba en la entrevista que decidió abandonar su país porque es homosexual y en su país está muy mal visto tener esta orientación sexual. Señala que en 2011 empezó a recibir amenazas por teléfono de una persona por el hecho de ser homosexual y como tenía miedo de ir a la policía a denunciar y tampoco quería que sus padres se enteraran, decidió escaparse a España.

Obra una entrevista con un protocolo de preguntas destinadas a relatar el descubrimiento y vivencias de la identidad sexual, mediante el que el solicitante manifiesta que siempre conoció que se sentía atraído por chicos, y que sus primeras vivencias se produjeron con naturalidad.

3.- La resolución impugnada, tras el examen de la información disponible, razona que:

- Situación de Senegal:

La actividad sexual entre personas del mismo sexo entre adultos se refiere como un acto antinatural, a pesar de ello ninguna ley previene la discriminación basada en la orientación sexual o la identidad de género, ni existen leyes de delitos de odio que puedan usarse para procesar delitos motivados por perjuicios contra personas LGTBI.

En Senegal, la homosexualidad es un tema sensible que es utilizado por las fuerzas políticas y grupos de presión religiosos, sobre todo en épocas electorales, manteniéndolo siempre en un contexto de homofobia. En el Código Penal de 1965, en el capítulo I, sobre delitos y ofensas contra las personas, en la sección V, se encuentra el artículo 319, en su apartado número 3 en el que refiere que la homosexualidad es castigada en Senegal con prisión de uno a cinco años de cárcel y una multa de 100.000 a 1.500.000 francos, cualquiera que haya cometido un acto desvergonzado o contra natura con un individuo de su sexo. Se aplicará la pena máxima si el acto se comete con un menor de 21 años.

Sin embargo, la ley del Código Penal no se suele aplicar en la práctica, según indican en el Informe sobre las prácticas de derechos humanos en Senegal del departamento de Estado de los EEUU.

Asimismo, cuanto más modesto se es socialmente, más propenso se es a tener problemas con la policía, que con frecuencia suele estar corrupta y ejerce la extorsión a este colectivo, lo que impide, a su vez, que cualquier homosexual pueda denunciar o presentar ninguna queja por una posible discriminación en una comisaría.

Senegal es un país, que aun definiéndose como un estado laico, cuenta con un 95% de población musulmana. La religión condiciona de manera global a toda la sociedad, sobre todo a raíz de la presión de determinados lobbies radicales como la ONG islámica "Jamra".

En este contexto, la homosexualidad es vista como el resultado de la pérdida de valores morales, y se encuentra fuertemente asociada con la pobreza. Además, se entiende que es el resultado del frecuente turismo sexual que existe en el país, importado por los occidentales, según dicha creencia. La homosexualidad es percibida en términos negativos, como un tabú.

- El análisis de la situación del peticionario de asilo:

El solicitante alega salir del país al sentirse amenazado por ser homosexual. Sin embargo, estas alegaciones carecen de la precisión suficiente. Si bien es cierto que se han dado en fechas recientes episodios de persecución por orientación sexual, también lo es que estos distan de ser sistemáticos. En el caso del solicitante, no alega elementos de persecución, ni menciona agentes más allá del ámbito cercano, ni formula ninguna actividad que pudiera visibilizar dando lugar a la persecución.

Por todo lo anteriormente expuesto, se entiende que no ha quedado establecida la existencia de una problemática susceptible de protección conforme a lo prevenido en la Convención de Ginebra de 1951, por lo que se considera de forma favorable la concesión del estatuto de refugiado.

De la misma forma, se entiende que en el presente caso no concurren ninguna de las causas que pudieran dar lugar a la concesión de protección subsidiaria conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 12/2009 de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, por lo que se considera de forma desfavorable la concesión de protección subsidiaria.

SEGUNDO.- Recurso contencioso-administrativo.-

1.- Frente a esta resolución se alza el demandante por considerar que su petición de asilo puede y debe incluirse en el marco de las disposiciones contenidas en los artículos 3, 6 y 7 de la Ley de Asilo, en tanto que ha expuesto amenazas reales e individualizadas, en relación con la situación de su país, revelando un riesgo real.

2.- En contra de lo manifestado en la resolución objeto recurso, el relato mantenido cuenta con especiales características de verosimilitud y exactitud con el contexto socio cultural de Senegal, referente al colectivo LGTBI en Senegal, tal y como muestran los distintos informes que se han elaborado por la organización Human Rights Watch "Fear for Life Violence against Gay Men and Men Perceived as Gay in Senegal" de noviembre de 2010 o el Informe sobre personas homosexuales en Senegal de 14 de noviembre de 2014 de la Oficina Francesa para la Protección de los Refugiados y Apátridas. En todos ellos se recoge el tratamiento de la homosexualidad en Senegal y las duras represalias que sufre dicho colectivo en el meritado país africano (doc. 10,11 y 12 del escrito de interposición).

3.- De las pruebas aportadas en vía administrativa (copia de whatsApp, las aportadas con nuestro escrito de interposición, entrevista) puede apreciarse la situación de acoso y persecución por parte de compatriotas senegaleses desde hace años (Estudio sobre los condicionantes de salida de los países de origen y pautas de acompañamiento a personas solicitantes de protección internacional y refugiados LGTBI de diciembre de 2020, publicado por ACCEM). Concretamente, en el año 2020, sus vecinos tuvieron conocimiento de su condición sexual, y a partir de ahí, las conductas coactivas y amenazadoras se intensificaron hasta tal magnitud que se vio obligado a abandonar su país. Estas pruebas constituyen indicios suficientes de la persecución.

4.- Denuncia adicionalmente la falta de motivación suficiente de la Resolución impugnada, con vulneración lo establecido en el Artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

TERCERO.-Derecho de asilo.-

1.- El artículo 2 de la Ley 12/2009, de 13 de octubre del derecho de asilo y de la protección subsidiaria dispone que "El derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967".

El artículo 3 establece los requisitos necesarios para reconocer la condición de refugiado, de acuerdo con la Convención de Ginebra, estableciendo que: "La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9."

2.-En reiteradísimas ocasiones, el Tribunal Supremo se ha referido a los requisitos legalmente establecidos para el reconocimiento del derecho de asilo. Podemos sintetizarlos:

A. El reconocimiento del derecho de asilo, no es una decisión arbitraria ni graciable.

B. Ha de existir una situación de persecución respecto del solicitante, por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas o pertenencia a determinado grupo social; que le infunda temor, de suerte que no pueda o, a causa de dicho temor, no quiera, acogerse a la protección del país de su nacionalidad, o, si es apátrida, de su residencia.

C. Los actos que determinan la situación de persecución han de ser graves, ya sea aislada, ya sean cumulativamente.

D. No es exigible una prueba plena de los actos constitutivos de la persecución, pero son necesarios indicios de los que racionalmente pueda deducirse que la persecución existe.

3.- El artículo 13 de la Ley 12/2009 establece: "Los agentes de persecución o causantes de daños graves podrán ser, entre otros: a) el Estado; b) los partidos u organizaciones que controlen el Estado o una parte considerable de su territorio; c) agentes no estatales, cuando los agentes mencionados en los puntos anteriores, incluidas las organizaciones internacionales, no puedan o no quieran proporcionar protección efectiva contra la persecución o los daños graves."

CUARTO.- Valoración de las alegaciones del demandante.-

1.- La sentencia Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2014 ( TS, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 12 feb. 2014, Rec. 864/2013), con cita de la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 7 de noviembre de 2013 (asunto C-199/12) razona que la mera existencia de una legislación que tipifique como delito o falta los actos homosexuales no puede considerarse un acto que afecte al interesado de un modo tan significativo como para alcanzar la gravedad requerida para considerar que tal tipificación penal constituya una persecución en el sentido del artículo 9, apartado 1, de la Directiva 2004/83/CE del Consejo, de 29 de abril de 2004, por la que se establecen normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados.

En cambio, la pena privativa de libertad que lleva aparejada una disposición legislativa que tipifica como delito los actos homosexuales puede constituir por sí sola un acto de persecución en el sentido del artículo 9, apartado 1, de la Directiva, siempre que sea efectivamente aplicada en el país de origen que haya promulgado una legislación de este tipo.

Incumbe a las autoridades nacionales, en el marco de su valoración de los hechos y circunstancias en virtud del artículo 4 de la Directiva, proceder a un examen de todos los hechos pertinentes relativos al país de origen, incluidas la legislación y la reglamentación del país de origen y el modo en que se aplican, tal y como prevé el artículo 4, apartado 3, letra a), de la Directiva.

2.- Hemos de considerar por lo tanto el contexto de Senegal, y las pruebas aportadas por el demandante, que tratan de poner de relieve la situación de discriminación, acoso e indefensión del colectivo gay en Senegal.

Pues bien, tal y como afirma la resolución impugnada, en línea con la información consultada, en Senegal existe una legislación penalizadora, pero que con carácter general no comporta aplicación sistemática o generalizada. Es cierto, que la homosexualidad puede generar rechazo en la sociedad, de acuerdo con unos patrones culturales arraigados, pero también es cierto que el fenómeno ha venido siendo un tabú que, en la actualidad, ha permitido reconocer asociaciones que aglutinan a miembros de este colectivo, con objeto de ofrecer ayuda, en un contexto asociativo ligado a la salud, al SIDA etc (Informe "La situation actuelle des personnes homosexuelles", 2014, aportado por la parte demandante).

3.- Teniendo en cuenta lo expuesto, resulta que no procede la concesión del asilo si no aparecen indicios suficientes sobre la existencia de fundados temores de ser perseguido por alguno de los motivos reseñados, que es lo que sucede en el supuesto de autos, aun teniendo en cuenta que, según dispone la Directiva 2011/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establecen normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como beneficiarios de protección internacional, a un estatuto uniforme para los refugiados o para las personas con derecho a protección subsidiaria y al contenido de la protección concedida, "si las declaraciones del solicitante presentan aspectos que no están avalados por pruebas documentales o de otro tipo, tales aspectos no requerirán confirmación si se cumplen las siguientes condiciones: a) el solicitante ha realizado un auténtico esfuerzo para fundamentar su petición; b) se han presentado todos los elementos pertinentes de que dispone el solicitante y se ha dado una explicación satisfactoria en relación con la falta de otros elementos pertinentes; c) las declaraciones del solicitante se consideren coherentes y verosímiles y no contradigan la información específica de carácter general disponible que sea pertinente para su caso; d) el solicitante ha presentado con la mayor rapidez posible su solicitud de protección internacional, a menos que pueda demostrar la existencia de razones fundadas para no haberla presentado así, y e) se ha comprobado la credibilidad general del solicitante" (artículo 4.5).

4.- La resolución impugnada sostiene que lo que relata el solicitante no se corresponde con la situación del país, en el sentido de que la aplicación (o no aplicación con carácter general) de la penalización establecida impide dar por justificado un temor fundado de persecución.

Esta realidad, unida al hecho de la presencia de ciertas asociaciones de defensa del colectivo, pese a los tabús de la sociedad y la discriminación que puede darse en la sociedad, nos lleva a entender que no cabe en este supuesto concreto tener por ciertos los hechos que relata el demandante.

En efecto, " de los diferentes informes internacionales de que se dispone no se desprende una persecución real y efectiva de las autoridades policiales o judiciales del Senegal para la aplicación efectiva de la normativa penal que castiga las prácticas homosexuales, pues no consta que en los últimos años hayan existido condenas penales por tales prácticas y las escasas detenciones que se han producido por tal motivo han finalizado poniendo en libertad a los detenidos sin dirigirles acusación penal, ni mucho menos condena por estos hechos. Lo cual evidencia, conforme a la jurisprudencia antes apuntada, que no existe una base sólida en la que fundar un temor fundado a sufrir una persecución o condena penal por las autoridades de su país de origen. De hecho pese a que, según su relato, era publica su tendencia homosexual, siendo esta conocida por su familia y vecinos, nunca se le ha perseguido por la policía ni se instruyó causa penal contra él, lo que avala la inexistencia de un temor fundado a sufrir persecución por las autoridades de su país" ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso- administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 2 noviembre 2015, Rec. 263/2015).

5.- El Tribunal Supremo ha venido considerando que, en caso de invocar la orientación sexual como motivo de persecución, la concesión de la protección internacional requiere acreditar indiciariamente el carácter individualizado de los actos de persecución, como consecuencia de la condición homosexual; Y además, es necesario que éstos alcancen cierta gravedad, comportando una violación grave de los derechos humanos.

Es necesario, por ello, examinar la legislación del país, y en especial la efectiva punición de las conductas homosexuales. Se trata de verificar y determinar si el solicitante de asilo ha aportado elementos indicativos de haber sido objeto de persecución, si existe un riesgo de persecución fundado, o indicios sólidos que justifique el temor fundado de sufrir persecución en caso de retorno al país de origen ( STS de 2 de noviembre de 2015, rec. 263/2015).

Ello carece del significado de una prueba plena de la persecución por razón de la orientación sexual, pero han de concurrir al menos unos indicios con entidad para considerar la veracidad de la narración de persecución (coherencia y consistencia).

El supuesto examinado carece de estos elementos debido, en primer término, al contexto de país que describe el demandante, respecto del que no encontramos la coherencia necesaria. Así mismo, las pruebas aportadas (mensajería personal, con amenazas, debido a la actitud sexual), no tienen un mínimo de garantías. Ignoramos la forma en que se confeccionaron las pruebas, las garantías de dichas pruebas, o si se realizaron ad hoc.

Incluso, en el relato de la demanda parece deducirse que las amenazas continúan una vez fuera de Senegal, lo que no tiene mucho sentido, si un comportamiento al margen de los valores dominantes deja de producirse debido a la huida del país, o al desplazamiento fuera del ámbito familiar o local en el que podría provocar el malestar o la ira de allegados. Debe desestimarse la petición de protección a través del reconocimiento de la condición de refugiado.

En el mismo sentido, en relación a Senegal, Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 2 noviembre 2015, Rec. 263/2015; Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, Sentencia de 22 diciembre 2020, Rec. 2402/2019; Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia de 3 marzo 2021, Rec. 786/2018; Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 8ª, Sentencia de 13 diciembre 2019, Rec. 1077/2017; Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 1ª, Sentencia de 11 junio 2019, Rec. 337/2018; Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 8ª, Sentencia de 17 septiembre 2021, Rec. 242/2019).

QUINTO.-La protección subsidiaria.-

1.- El artículo 10.2 de la de la Directiva 2013/32, de 26 de junio de 2013, sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional (refundición), establece que, al examinar las solicitudes de protección internacional, la autoridad decisoria determinará en primer lugar si los solicitantes reúnen los requisitos para ser refugiados y, de no ser así, determinará si son personas con derecho a protección subsidiaria.

2.- El artículo 4 de la Ley 12/2009 establece que aun cuando no proceda el reconocimiento del derecho de asilo, por falta de sus requisitos, puede ser dispensada la protección subsidiaria, si existen motivos fundados para considerar un daño grave: "El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en elartículo 10 de esta Ley, y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley ."

3.- El artículo 10 de la Ley 12/2009 establece cuales son esos daños, de acuerdo con el siguiente tenor: "Constituyen los daños graves que dan lugar a la protección subsidiaria prevista en el artículo 4 de esta Ley :a) la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material; b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante; c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno."

4.- Tampoco resulta que el demandante haya justificado que se encuentre ante alguno de los riesgos expresados en el país de su nacionalidad, de acuerdo con el artículo 10 de la Ley 12/2009 y 4 que le puedan afectar de forma directa, de modo que tampoco cabe esta segunda forma de protección.

El demandante añade que se le autorice la permanencia en España con el fin de formalizar la autorización de arraigo laboral. Tal petición no puede ser atendida en el marco de la petición de asilo, toda vez que esta clase de autorizaciones de residencia tienen el marco adecuado en la legislación de extranjería a través de otras vías.

SEXTO.- Motivación.-

1.- La parte demandante invoca una infracción del deber de motivación mínima imprescindible, insinuando la indefensión generada.

El motivo no puede prosperar, toda vez que la mera lectura de la resolución impugnada, de la que hemos dejado constancia remarcando lo sustancial de ella, evidencia que se consideraron tanto el relato del demandante como la concreta situación de Senegal, con el fin de poner en contexto sus alegaciones; así como las normas citadas en la propia resolución, tal y como hemos visto en el fundamento de derecho primero.

2.- Se trata de una resolución detallada, en la que se da entrada al relato de hechos que fundamenta la petición de protección, se examina la situación del país, con referencia a las fuentes consultadas, en unión de los preceptos legales aplicables al caso ( artículos 7, 13, 10 y 4 de la Ley de Asilo) dando respuesta a la petición de asilo, con expresión de las razones de hecho y de derecho por las que es improcedente la solicitud.

3.- La resolución ofrece a su destinatario la razón de la decisión, posibilitando una defensa eficaz, tal y como evidencia el recurso y los motivos por los que se combate aquella; y la vez, abre la puerta al control de legalidad que compete a este Tribunal. Lo relevante es que cualquier interesado puede conocer los elementos de juicio que han llevado a la Administración a adoptar la decisión y actuar en consecuencia en defensa de sus intereses ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª, Sentencia de 3 febrero 2010, rec. 119/2007). El motivo debe decaer.

SÉPTIMO.- Costas.-

Debe desestimarse el recurso e imponer las costas al recurrente, conforme a la norma general del vencimiento establecida en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, al ser la sentencia desestimatoria, con el límite de 1.500 euros por todos los conceptos, de acuerdo con la facultad moderadora que prevé el artículo 139.4 LJCA.