Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 955/2021 de 22 de febrero del 2024

PRIMERO .- Los demandantes impugnan las resoluciones de 16 de julio y 6 de agosto de 2020, de la Subsecretaria del Ministerio de Interior, dictadas por delegación del Ministro, denegatorias del derecho de asilo y la protección subsidiaria, recaídas en los expedientes números NUM000, NUM001 y NUM002, respectivamente.

Los recurrentes, un grupo familiar conformado por un matrimonio y un hijo menor, nacionales de Ucrania, presentaron solicitudes de asilo el día 10 de abril de 2019 en Madrid, que fueron admitidas a trámite y tramitadas por el procedimiento ordinario, según lo previsto en el art. 24 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre.

Como fundamento de las solicitudes, se alegó que don Juan Manuel, había sido militar en Ucrania desde el año 1986, habiendo realizado el servicio militar obligatorio, que una vez finalizado, continuó prestando hasta 1990.

En el año 2018, las autoridades ucranianas le intentaron reclutar para la prestación obligatoria del servicio militar en el contexto del conflicto bélico existente en el país, a lo que aquel se oponía dada su avanzada edad para ir al frente, por lo que se vio amenazado con ser detenido e ingresado en prisión si se negaba a ello.

Don Juan Manuel y su familia decidieron abandonar Ucrania y trasladarse a España, ya que tienen miedo de regresar a su país, puesto que, al haberse negado a formar parte del ejército para combatir en el frente, temía las posibles represalias que se pudieran tomar contra él. Además, en la situación actual, tiene miedo de poder ser reclutado a la guerra por el ejército de su país.

SEGUNDO.- Así las cosas, el art. 2 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, establece que: "El derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967".

Y el art. 3 de la citada norma, dispone que: "La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9".

El motivo por el que se solicita la protección internacional en este caso, es el hecho de poder ser reclutado don Juan Manuel, motivo por el cual el matrimonio y su hija solicitantes de asilo abandonaron el país.

Así las cosas, en relación con la negativa a prestar el servicio militar por los nacionales de Ucrania, esta Sección viene declarando que debemos tener en consideración como la Directriz nº 10 de ACNUR, según la cual los Estados tienen el derecho de legítima defensa en virtud de la Carta de la ONU -art 51- y el derecho internacional consuetudinario, lo que se traduce en su derecho a exigir que sus ciudadanos realicen el servicio militar con fines militares, sin que ello suponga una violación de los derechos del individuo. Indicando ACNUR que, en consecuencia, los Estados también pueden imponer penas o sanciones a las personas que desertan o evaden el servicio militar, siempre que tales sanciones y los procedimientos asociados cumplan con las normas internacionales. Resulta comprensible que los que puedan ser llamados a filas tengan temor a la guerra; pero dicho temor, que todos tenemos, o el deseo genérico de no matar, que todas las personas nobles poseen, no constituye un supuesto de asilo.

Así, se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2007 -recurso nº. 4.498/2004-, en la que se dice, en un supuesto en el que "no hay en el relato del actor más que la negativa a cumplir sus obligaciones militares", que "es doctrina jurisprudencial reiterada que la mera condición de desertor o prófugo del servicio de armas no constituye, sin más, causa que justifique el reconocimiento de la condición de refugiado, .... En este sentido, hemos dicho en esas y en otras sentencias que si en el país de origen del solicitante el servicio militar es obligatorio, no puede pretender que este Tribunal Supremo favorezca el incumplimiento de ese deber cívico; no habiéndose alegado, por lo demás, que el castigo que pueda conllevar para el actor esa deserción o negativa a reincorporarse al servicio militar implique un trato degradante o inhumano de tal entidad que pueda justificar una reconsideración de la cuestión". Doctrina que entendemos plenamente aplicable al caso. A lo anterior cabe añadir que no parece existir riesgo de reclutamiento ni de sanción alguna para el padre de la solicitante, vista la información disponible.

Por lo tanto, la negativa a prestar el servicio militar obligatorio no permite, en general, obtener el asilo".

Pues bien, en el caso que nos ocupa, no procede conceder el asilo solicitado por los motivos aducidos por los recurrentes.

TERCERO.- Por otra parte, la conclusión a la que llega esta Sala no supone desconocimiento de la actual situación de Ucrania. Por el contrario, en la actualidad no es posible garantizar la protección de los recurrentes en ninguna zona del país, desde que el 24 de febrero de 2022, comenzase la invasión de Ucrania por parte de la Federación Rusa, el conflicto bélico se ha generalizado lo que justifica el temor por su vida y la de su familia en caso de regresar a su país.

Por lo que pasamos seguidamente, a analizar si puede concederse la protección subsidiaria, que regula el art . 4 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, para el caso en que no quepa la concesión del derecho de asilo, siempre que se den determinadas circunstancias.

El citado precepto establece: " El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley, y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en losartículos 11 y 12 de esta Ley."

Mientras que el art. 10 de la citada Ley, dispone: " Constituyen los daños graves que dan lugar a la protección subsidiaria prevista en elartículo 4 de esta Ley:

a) la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material;

b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante;

c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno."

Así las cosas, para garantizar que el recurso ante el tribunal de instancia sea efectivo, conforme al art. 46 de la Directiva 2013/32 (Directiva de procedimiento) también los órganos jurisdiccionales deben evaluar la información del país de origen acorde a lo dispuesto en el art. 4.3.a) de la Directiva de reconocimiento y art. 10, apartado 3, letra a), de la Directiva de procedimiento para garantizar que " el examen de las solicitudes y la adopción de las resoluciones se efectúen de forma individual, objetiva e imparcial".

El Tribunal Supremo, entre otras sentencias de 17 de junio de 2013 -recurso nº. 4.355/2012- y 31 de octubre de 2014 -recurso nº. 407/2014- y las que en ellas se citan, ha indicado que, en trance de resolver los recursos contra las resoluciones administrativas de asilo, ha de ponderarse la evolución de las circunstancias en el país de origen desde la formalización de la petición hasta el momento en que el Tribunal haya de pronunciarse.

Pues bien, hay tener en cuenta lo que en la actualidad constituye una gravísima situación de conflicto bélico Ucrania, la invasión por parte de la Federación Rusa de dicho país, en relación con la doctrina de esta misma Sala, reflejada en la reciente de la Sección 5ª de esta Sala de 24 de febrero de 2022 -recurso nº. 769/2020-, en la que se razona a tal efecto, lo siguiente:

"En definitiva, según el Derecho de la UE, a la hora de decidir sobre la protección internacional, se ha de tener en cuenta si en el país de retorno propuesto estará protegido frente al daño que teme. Como afirmó el TJUE en sentencia de 2 de marzo de 2010, en el asunto Abdulla (asuntos acumulados C-175/08,176/08 , C-178/08 y C- 179/08 ): «[...] las circunstancias que revelan la incapacidad o la capacidad del país de origen para garantizar la protección frente a los actos de persecución constituyen un elemento decisivo de la valoración conducente a la concesión del estatuto de refugiado o, por el contrario, al cese de tal estatuto».

Acorde al artículo 8 de la Directiva 2011/95 , la reubicación interna es una posibilidad de protección nacional, en las condiciones de seguridad, accesibilidad y razonabilidad que exige el precepto, lo que debe valorarse al evaluar la solicitud de protección internacional, pero también al evaluar el riesgo en caso de retorno. La Directriz nº 4 de ACNUR, da una serie de pautas para valorar la posibilidad de reubicación: el análisis de la pertinencia/oportunidad (zona de reubicación accesible, práctica, segura y legalmente) y el análisis de razonabilidad (llevar una vida relativamente normal subjetiva y objetivamente).

Pues bien, a la fecha en que se dicta la presente sentencia es notorio y suficientemente conocido que Ucrania se encuentra inmersa en un conflicto internacional incardinable en el citado artículo 10 c) de la Ley de Asilo , sin que la inestabilidad y volatilidad de la situación permita considerar la posibilidad de reubicación interna en condiciones de seguridad y razonabilidad".

A la misma conclusión, ha llegado las Sentencias de esta Sección 1ª de 10 de marzo de 2022 -recurso nº. 2.463/2019-, y de 12 de mayo de 2022 -recursos números 1.052/2020, 1.252/2020 y 1.320/2020, de la Sección 2ª de 4 de marzo de 2022 -recurso nº. 1.276/2020-, y de la Sección 3ª de 2 de marzo de 2022 -recurso nº. 1.655/2020-, entre otras.

A la hora de decidir sobre la protección internacional, se ha de tener en cuenta que, en este caso, en el país de retorno, Ucrania, los recurrentes no estarán protegidos pues, en la fecha y circunstancias actuales, ha de estimarse que no se puede garantizar la protección en ninguna zona del país, porque desde el pasado día 24 de febrero de 2022 la situación bélica derivada de la invasión de Ucrania por parte de la Federación Rusa, es patente y se extiende a todo el territorio de Ucrania, y no sólo intervienen las milicias prorrusas, o elementos infiltrados de las mismas, sino el ejército ruso, con todo su potencial. Esto, por sí solo, justifica el temor por su vida, en una situación de conflicto bélico generalizado.

En este sentido, la Decisión de Ejecución del Consejo de la Unión Europea (UE) 2022/382, 4 de marzo de 2022, brinda eficaz protección a todos aquellos ucranios que salen de aquel país, y la Orden PCM/170/2022, de 9 de marzo, que publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de marzo de 2022, por el que se amplía la protección temporal otorgada en virtud de la Decisión de Ejecución (UE) 2022/382 del Consejo de 4 de marzo de 2022 a personas afectadas por el conflicto de Ucrania que puedan encontrar refugio en España.

Mientras que el Tribunal Supremo en la Sentencia de 21 diciembre 2022 -recurso de casación nº. 516/2022-, declara la procedencia de aplicación del régimen de protección temporal regulado en la Directiva 2001/55/CE, del Consejo, de 20 de julio de 2001, relativa a las normas mínimas para la concesión de protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas y en el Reglamento sobre dicho régimen de protección temporal, aprobado por Real Decreto 1325/2003, de 24 de octubre. Y en las Sentencias de dicho Tribunal Sentencia de 31 enero 2023 -recurso números 2.613/2020 y 2.021/2002-, se recoge que en casos semejantes a éste, la Sala de instancia "y antes de dictar sentenciapuede valorar las circunstancias sobrevenidas en Ucrania a los efectos de resolver sobre las pretensiones que han sido deducidas ante ella, pudiendo llegar a la conclusión de la procedencia del asilo, la protección subsidiaria, o la autorización de la residencia por razones humanitarias, según el caso, atendidas esas nuevas circunstancias y valorando el material probatorio del que dispone. Así lo viene haciendo la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, sin que esta forma de proceder merezca reproche alguno".

En definitiva, en base a lo razonado se considera la existencia de elementos necesarios para la concesión del estatuto para la protección subsidiaria a los demandantes que, en cualquier caso, es coherente con el allanamiento parcial efectuado por el Abogado del Estado en la contestación a la demanda respecto de dicha pretensión de protección subsidiaria.

En consecuencia, procede estimar en parte el recurso contencioso-administrativo.

CUARTO.- A tenor del art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales.

VISTOS los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.