Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Sexta, Rec. 1236/2021 de 22 de junio del 2023

PRIMERO. - Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución del Ministro del Interior (dictada por la Subsecretaria de Interior por delegación) ) de fecha 25 de Enero de 2021, dictada en los Expedientes : NUM000, y NUM001 en la que se resuelve denegar el derecho de Asilo y la protección subsidiaria presentada por los recurrentes, nacionales de El Salvador.

Del expediente administrativo se sigue que el grupo familiar formado por Cirilo (Exp. NUM001) y Rafaela (Exp. NUM000), formalizó su petición de protección internacional en la Comisaría Provincial de Córdoba, en fecha 12 ( Cirilo) y 13 ( Rafaela) de septiembre de 2019, tras su llegada a España el día 24 de junio de 2019.

Para fundamentar sus solicitudes de protección internacional los interesados alegaron que D. Cirilo era propietario de una empresa de ropa infantil que regentaba junto a su esposa, por las tardes, desempeñando ambos otra actividad remunerada por la mañana. La solicitante declara que tuvo que cerrar su negocio por las amenazas de los pandilleros de la MS Salvatrucha. Que la citada empresa funcionaba desde 2008, y desde el inicio de su apertura las dos maras existentes en El Salvador fueron periódicamente a extorsionarlos y a amenazarlos por tener esta empresa. Que, en algunas ocasiones, les cobraban 5,10, 25 dólares, pero con el paso de los años las cantidades fueron creciendo hasta llegar a 300 dólares. Que debido a lo alto de la cantidad que les exigían los miembros de las maras el solicitante se negó a pagar esas cantidades, amenazándoles entonces con atentar contra sus vidas. Que las amenazas eran cada vez más continuas, apuntan, y la situación era insostenible por lo que cerraron el negocio. Que por ello salieron del país ante el temor de que los miembros de estas bandas llevaran a cabo sus amenazas, viniendo a España porque su esposa conocía ya el país. Apuntan que no denunciaron los hechos por temor a que atentaran contra sus vidas. En los escritos de alegaciones complementarias los solicitantes reiteran lo ya expuesto anteriormente.

La recurrente manifestó que los mayores problemas con las pandillas surgieron cuando le designaron miembro del Comité de Prevención contra el Crimen y la Violencia, en el año 2013, encargándole la tarea de ser referente municipal ante la Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (USAID). Que en 2015 le reeligieron como regidora y terminé mi mandato el 1 de mayo de 2018. Qu el Alcalde quería que hiciera un tercer período, pero renunció porque ya tenía miedo por los problemas con las pandillas.

Instruido el procedimiento por el trámite ordinario del artículo 24 de la Ley 12/2009, la resolución impugnada denegó el asilo y la protección internacional reflejando el relato de hechos proporcionado por el recurrente que, en síntesis, refería haber sufrido persecución en El Salvador como consecuencia de la extorsión y persecución a las que le habían estado sometiendo pandillas de delincuentes.

En su fundamentación jurídica, parte la resolución recurrida de la descripción de la situación actual en El Salvador y de los motivos concretos invocados por los solicitantes para concluir que, las amenazas y extorsiones económicas referidas se enmarcarían en el ámbito de la delincuencia común, siendo la motivación de la persecución ejercida por los delincuentes el imponer su autoridad y mantener el control de las diferentes zonas donde ejercen su ámbito de dominio y añade que se considera que los hechos alegados podrían calificarse como delincuencia común que, si bien se trata de una situación reprochable, sin embargo no cabe considerarlos ni por su naturaleza, ni por su frecuencia, ni por su gravedad propios de una problemática de la entidad de una persecución de carácter personal y concreto conforme a lo dispuesto en la Convención de Ginebra de 1951 y en la Ley 12/2009, de 30 de octubre.

Frente a tal acuerdo, en el escrito de demanda los recurrentes reiteran lo manifestado al tiempo de presentar su solicitud e insisten en la existencia de un temor racional a ser devueltos a su país de origen que fundamentan en la violencia ejercida por las maras, e invocan lo dispuesto en los artículos 4 y 10 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, así como en el artículo 1 de la Convención de Ginebra de 1951 al definir el concepto de refugiado, en el artículo 14 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, y en el artículo 13.4 de la Constitución, además de en la jurisprudencia que cita.

SEGUNDO. - La Constitución dispone en su artículo 13.4 que "La ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España".

Esa Ley a la que la Constitución remite es hoy la Ley 12/2009, de 30 de octubre, Reguladora del Derecho de Asilo y la Protección Subsidiaria, que se aplica en la resolución impugnada. En el artículo 2 se establece:

"El derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967".

Tales términos se describen en los artículos 1 de la Convención y I.2 del Protocolo:

"Que debido a fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda, o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él».

Po r otra parte, el artículo 3 de la propia Ley 12/2009 (al que se remitía el 2 arriba reproducido) dispone que: "La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde ante tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9".

El artículo 6 de la Ley pretende objetivar, a su vez, la clase de actos de persecución que son necesarios para que los "temores" de persecución sean en efecto "fundados", con exclusión de cualesquiera otros de relevancia menor.

El artículo 7 de la Ley refleja los motivos por los que el agente perseguidor puede actuar para que la persecución existente sea en efecto incardinable en la condición de refugiado.

Finalmente, los artículos 13 y 14 describen quiénes pueden ser agentes de persecución y, en su caso, de protección.

TERCERO. - Sobre la base de la normativa aplicable a la que nos hemos referido antes, y a la vista de los hechos que resultan de las pruebas aportadas, entendemos que el recurso no puede prosperar.

Como ha señalado el Tribunal Supremo (sentencia, entre otras, de 15 de diciembre de 2015) la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, adoptada en Ginebra el 28 de julio de 1951, y el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados, hecho en Nueva York el 31 de enero de 1967, constituyen la base del sistema jurídico internacional de protección de los refugiados. Y con tales normas se pretende garantizar a aquellas personas consideradas refugiados, conforme a lo dispuesto en el artículo 1, apartado A.2, por padecer fundados temores de ser perseguidas por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas y no quieran acogerse a la protección de su país de origen, un estatuto personal especificado en la Ley del país de refugio que asegure el ejercicio más amplio de los derechos y libertades fundamentales que les permita vivir en condiciones de dignidad, con la finalidad de evitar que sean expulsados a aquel territorio donde su vida o su libertad estuvieran amenazadas.

El sistema europeo común de asilo, basado en la plena y total aplicación de la Convención de Ginebra y en la garantía de que ninguna persona sea repatriada a un país en el que sufra persecución ( artículo 78 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y en el artículo 18 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea), se desarrolla, esencialmente, en la Directiva 2004/83/CE del Consejo, de 29 de abril de 2004, por la que se establecen normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protección internacional.

El artículo 4 de la mencionada Directiva impone a los Estados miembros la obligación de evaluar las solicitudes de protección internacional de asilo en los siguientes términos:

"3. La evaluación de una solicitud de protección internacional se efectuará de manera individual e implicará que se tengan en cuenta:

a) todos los hechos pertinentes relativos al país de origen en el momento de resolver sobre la solicitud, incluidas la legislación y la reglamentación del país de origen y el modo en que se aplican; b) las declaraciones y la documentación pertinentes presentadas por el solicitante, incluida la información sobre si el solicitante ha sufrido o puede sufrir persecución o daños graves; c) la situación particular y las circunstancias personales del solicitante, incluidos factores tales como su pasado, sexo y edad, con el fin de evaluar si, dadas las circunstancias personales del solicitante, los actos a los cuales se haya visto o podría verse expuesto puedan constituir persecución o daños graves; d) si las actividades en que haya participado el solicitante desde que dejó su país de origen obedecieron al único o principal propósito de crear las condiciones necesarias para presentar una solicitud de protección internacional, con el fin de evaluar si tales actividades expondrán al solicitante a persecución o daños graves en caso de que volviera a dicho país; e) si sería razonable esperar que el solicitante se acogiese a la protección de otro país del que pudiese reclamar la ciudadanía".

Y el artículo 10 de la misma Directiva establece criterios respecto de la valoración de los motivos de persecución aducidos en los siguientes términos:

"1. Al valorar los motivos de persecución, los Estados miembros tendrán en cuenta los siguientes elementos: a) el concepto de raza comprenderá, en particular, consideraciones de color, origen o pertenencia a un determinado grupo étnico; b) el concepto de religión comprenderá, en particular, la profesión de creencias teístas, no teístas y ateas, la participación o la abstención de participar en cultos formales en privado o en público, ya sea individualmente o en comunidad, así como otros actos o expresiones de opinión de carácter religioso, o formas de conducta personal o comunitaria basadas en cualquier creencia religiosa u ordenadas por ésta; c) el concepto de nacionalidad no se limitará a la ciudadanía o a su falta, sino que comprenderá, en particular, la pertenencia a un grupo determinado por su identidad cultural, étnica o lingüística, sus orígenes geográficos o políticos comunes o su relación con la población de otro Estado; d) se considerará que un grupo constituye un determinado grupo social si, en particular: - los miembros de dicho grupo comparten una característica innata o unos antecedentes comunes que no pueden cambiarse, o bien comparten una característica o creencia que resulta tan fundamental para su identidad o conciencia que no se les puede exigir que renuncien a ella, y - dicho grupo posee una identidad diferenciada en el país de que se trate por ser percibido como diferente por la sociedad que lo rodea. En función de las circunstancias imperantes en el país de origen, podría incluirse en el concepto de grupo social determinado un grupo basado en una característica común de orientación sexual. No podrá entenderse la orientación sexual en un sentido que comporte actos considerados delictivos por la legislación nacional de los Estados miembros. Podrían tenerse en cuenta aspectos relacionados con el sexo de la persona, sin que ellos por sí solos puedan dar lugar a la presunción de aplicabilidad del presente artículo; e) el concepto de opiniones políticas comprenderá, en particular, la profesión de una opinión, idea o creencia sobre un asunto relacionado con los agentes potenciales de persecución mencionados en el artículo 6 y con sus políticas o métodos, independientemente de que el solicitante haya o no obrado de acuerdo con tal opinión, idea o creencia.

2. En la valoración de si un solicitante tiene fundados temores a ser perseguido será indiferente el hecho de que posea realmente la característica racial, religiosa, nacional, social o política que suscita la acción persecutoria, a condición de que el agente de persecución atribuya al solicitante tal característica".

El reconocimiento de la condición de refugiado está supeditado entonces a la acreditación de que concurren las causas previstas en el artículo 1 A. 2) de la Convención de Ginebra de 29 de julio de 1951, y ello conforme a la remisión normativa efectuada en el artículo 3.1 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, por lo que debe probarse la existencia de fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas en su país de origen.

Acorde con tal exigencia, se resolverá favorablemente la solicitud de asilo cuando aparezcan indicios suficientes, según la naturaleza de cada caso, para deducir que el solicitante cumple con los anteriores requisitos ( artículo 8 de la citada Ley).

Y, en consecuencia, procede la concesión del derecho de asilo si aparecen indicios suficientes sobre la existencia de temores fundados de persecución política.

En el caso que analizamos ahora, a la vista de las alegaciones formuladas a lo largo del expediente administrativo y, después, en estos autos, no puede considerarse acreditado que los solicitantes hayan sufrido una persecución de las previstas en la Ley de asilo, ni en la Convención de Ginebra.

Dicen temer regresar a su país por la violencia ejercida por pandillas de delincuentes dedicadas a la extorsión, lo que resulta ajeno al ámbito de la protección que dispensa el derecho de asilo.

A todo ello se suma que la situación que se vive en El Salvador, y que refleja la resolución recurrida, no revela que su temor pueda estar justificado por un clima general de violencia, especialmente cuando se alegan circunstancias concretas respecto de las que, insistimos, nada se ha acreditado.

Ante la falta de cualquier prueba al respecto y a la cual se supedita el reconocimiento de la condición de refugiado, prueba que no ha sido tampoco aportada en este proceso, resulta obligada la desestimación del reconocimiento del derecho de asilo.

Por lo demás, el tiempo transcurrido desde su llegada a España ( 24 de junio de 2019) hasta la presentación de las solicitudes de protección internacional (12 y 13 de septiembre de 2019) no se compadece con su relato.

CUARTO.- Con carácter subsidiario, interesa la recurrente de forma subsidiaria se le reconozca la protección prevista en el artículo 4 de la Ley 12/2009, según el cual "El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley , y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley ".

Hemos tenido ocasión de declarar en sentencia de la Sección Octava de 19 de octubre de 2019, recurso 1263/2017, y en relación a la protección subsidiaria, lo siguiente:

"Esta segunda manifestación de la protección internacional es específica de la Unión Europea y ajena al sistema de la Convención de Ginebra, sin perjuicio de su vínculo con el artículo 3 del CEDH . "

El nivel de protección que garantiza al beneficiario es sustancialmente igual, aunque no idéntico, al del asilo.

De su definición legal contenida en el artículo 2 f) de la Directiva de reconocimiento y en el artículo 4 de la Ley 12/2009, se desprende que no es necesario que el peticionario de la protección subsidiaria acredite su estar incurso en uno de los motivos de persecución de los enumerados en el artículo 7 de la Directiva de reconocimiento (10 de la Ley 12/2009), siendo ésta la diferencia esencial con el asilo.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18 de la Directiva de reconocimiento, la concesión de este estatuto se realizará con arreglo a las mismas reglas que para el asilo, salvo sus propias especificaciones.

La necesaria valoración individual de una solicitud de protección subsidiaria, prevista en el artículo 4, apartado 3, de la Directiva de reconocimiento, puede tomar en consideración el destino efectivo de peticionario en el marco de la extensión geográfica de la situación de violencia indiscriminada y la existencia, en su caso, de un indicio serio de riesgo real como el mencionado en el artículo 4, apartado 4, de la Directiva, indicio respecto al cual la exigencia de una violencia indiscriminada, requerida para poder acogerse a la protección subsidiaria, puede ser menos elevada.

La protección subsidiaria completa el sistema de salvaguarda de los refugiados, identificando a las personas realmente necesitadas de protección internacional y ofreciéndoles un estatuto apropiado. Su concesión se justifica cuando el peticionario acredita que tiene motivos fundados para creer que correría un riesgo real de sufrir un "daño grave" en caso de que fuera expulsado al país de origen de que se trate ( STJUE de 18 de diciembre de 2014, asunto MBodj C-542/13, apartado 30).

Los tres supuestos que integran el "daño grave" referido se enumeran de forma taxativa y exclusiva en el artículo 15 de la Directiva de reconocimiento y 10 de la Ley 12/2009, siendo su tratamiento por la jurisprudencia distinto para el caso c) de ambos preceptos. Dicho apartado c) considera "daño grave", que justifica la concesión de la protección subsidiaria, "las amenazas graves e individuales contra la vida o la integridad física de un civil motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto armado internacional o interno".

Por su parte, el Tribunal Supremo en sentencia, entre otras, de 28 de marzo de 2017, advierte que el artículo 4 de la Ley 12/2009 parte de la base de que para otorgar la protección subsidiaria no tienen por qué existir los mismos requisitos de la obtención del asilo, pues, de otra forma, la protección subsidiaria sería una figura superflua. Dice en este sentido que "... sí para la concesión del derecho de asilo se necesita la concurrencia de unos determinados requisitos de persecución, de naturaleza del agente perseguidor y del motivo de la persecución, el derecho a la protección subsidiaria podrá ser concedido cuando alguno de esos tres requisitos no se cumpla o esté ausente, no obstante lo cual exista riesgo de alguno de los daños graves que describe el artículo 10 de la propia ley; es decir, podrá ser concedida, dados por supuestos esos daños, cuando no exista la misma persecución que se exige para el derecho de asilo o cuando la persecución no esté basada en los motivos previstos para éste o, en fin, cuando el agente perseguidor sea alguien distinto al exigido por la ley para la concesión del derecho de asilo".

Pues bien, en el presente caso, y como se ha expuesto, no se ha acreditado la existencia de riesgo de tales daños graves, por lo que carecería de todo fundamento la adopción de la medida interesada.

QUINTO. - También solicita se le conceda, en el caso de denegarse el reconocimiento de la condición de refugiado o la protección subsidiaria, una autorización de residencia por razones humanitarias.

Pues bien, tampoco cabe apreciar la concurrencia de las razones humanitarias a que aluden los artículos 37.b) y 46.3 de la Ley de Asilo, por cuanto que la recurrente se limita a solicitar la autorización de permanencia en España por razones humanitarias sobre la base de los mismos hechos invocados para la protección subsidiaria, pero sin alegar ni acreditar hechos específicos de los que se pueda inferir una situación de vulnerabilidad que no consta exista en el presente caso.

Debe recordarse que como ha expresado el Tribunal Supremo en Sentencia de 26 de julio de 2016 (Rec. 374/2016 ) "conforme a la normativa vigente, la permanencia por razones humanitarias debe estar fundada en circunstancias excepcionales que han de ser alegadas y acreditadas por quien las invoca, pero no necesariamente vinculadas con una situación de riesgo, conflicto o inestabilidad en el país de origen, pudiendo estar relacionadas con la situación personal del solicitante de asilo en nuestro país y la degradación o empeoramiento que le supondría su vuelta al país de origen. Ahora bien, también conviene dejar sentado que la petición de permanencia en España por razones humanitarias, en el contexto de una petición de asilo, no puede convertirse en un mecanismo para eludir el cumplimiento de las previsiones en materia de extranjería ni para esquivar de las resoluciones administrativas firmes dictadas en los procedimientos de expulsión, convirtiéndose en un cauce alternativo y fraudulento para revisar las decisiones adoptadas con relación a extranjeros que ya residían en España y que han sido expulsados de nuestro territorio en aplicación de las normas de extranjería".

Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo y, en definitiva, del recurso contencioso administrativo interpuesto.

SEXTO. - En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, las costas de este proceso, que no podrán exceder de 1.000 euros, habrán de ser satisfechas por la parte actora.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación