PRIMERO.- En el presente recurso contencioso administrativo el Abogado del Estado, que actúa en defensa y en representación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, ha interpuesto recurso contencioso administrativo, al amparo del procedimiento especial para la garantía de la unidad de mercado, contra el artículo 8 del Decreto 53/2018, de 27 de abril, del Consell, por el que se regula la realización del informe de evaluación del edificio de uso residencial de vivienda y su registro autonómico en el ámbito de la Comunidad Valenciana, publicado en el Diario Oficial de la Generalitat Valenciana número 8288, de fecha 7 de mayo de 2018, en cuanto que otorga la consideración de personal técnico facultativo competente a quien esté en posesión de cualquiera de las titulaciones académicas y profesionales habilitantes para la redacción de proyectos o dirección de obras y dirección de ejecución de obras de edificación con uso residencial, según lo establecido en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación, por considerarse que contiene una reserva de actividad a favor de los arquitectos y arquitectos técnicos.
SEGUNDO.- Para la adecuada resolución del presente recurso destacamos los siguientes hechos que resultan de las actuaciones:
1. La Conselleria de Vivienda, Obras Públicas y Vertebración del Territorio -Conselleria d'Habitatge, Obres Públiques i Vertebració del Territori de la Generalitat Valenciana aprobó el Decreto 53/2018, de 27 de abril, por el que se regula la realización del informe de evaluación del edificio de uso residencial de vivienda y su Registro autonómico en el ámbito de la Comunitat Valenciana, publicado en el Diario Oficial de la Generalitat Valenciana número 8288, de fecha 7 de mayo de 2018.
El articulo 8 de la citada disposición establece lo que sigue:
"Personal inspector redactor del IEEV.CV
1. El IEEV.CV podrá ser suscrito tanto por personal técnico facultativo competente como, en su caso, por las entidades de inspección registradas que pudieran existir en las comunidades autónomas, siempre que cuenten con dicho personal. A tales efectos, se considera personal técnico facultativo competente a quien esté en posesión de cualquiera de las titulaciones académicas y profesionales habilitantes para la redacción de proyectos o dirección de obras y dirección de ejecución de obras de edificación con uso residencial, según lo establecido en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación.
2. Con el fin de favorecer la mejor capacitación profesional en el manejo de las herramientas informáticas para la elaboración del IEEV.CV, se ofrecerán cursos establecidos al efecto por el centro directivo de la Generalitat competente en materia de vivienda, en colaboración con el Instituto Valenciano de la Edificación (IVE).
Profesionales que ofrezcan servicios de elaboración de IEEV.CV y hayan acreditado su capacitación actualizada a través del Instituto Valenciano de la Edificación, podrán solicitar al centro directivo competente en materia de vivienda de la Generalitat, de forma voluntaria y por vía telemática mediante firma electrónica, su inscripción en un apartado específico del Registro que estará a disposición de cualquier persona interesada".
2- En fecha 14 de mayo de 2018 el Colegio de Ingenieros Técnicos de Obras Públicas solicitó a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia(CNMC) el análisis de la conveniencia de impugnar el Decreto 53/2018 del Consell, al amparo de lo previsto en el artículo 27 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (LGUM), porque dicha norma es contraria a la LGUM y a la Ley 17/2009, de libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, así como a los principios de no discriminación, cooperación, necesidad y proporcionalidad que obligan a todas las autoridades en sus actuaciones.
Con posterioridad a la solicitud de impugnación presentada por el Colegio de Ingenieros Técnicos de Obras Públicas, también presentaron ante la CNMC solicitud de interposición de recurso del artículo 27 de LGUM contra la misma disposición reglamentaria los Colegios de Ingenieros Técnicos Industriales, Ingenieros Técnicos Agrícolas e Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos, concretamente en fechas 23 y 29 de mayo y 2 de julio de 2018.
3- De conformidad con lo dispuesto por el artículo 44 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), en fecha 01 de junio de 2018 se remitió requerimiento previo a la Generalitat Valenciana en el marco del procedimiento del artículo 27 LGUM, acusándose recibo del mismo el día 04 de junio de 2018.
Transcurrido un mes desde haber recibido el requerimiento, esto es, el 04 de julio de 2018, el mismo debió entenderse rechazado en virtud del artículo 44.3 LRJCA
TERCERO.- En el escrito de demanda presentado por el Abogado del Estado en defensa de la CNMC se solicita la nulidad del precepto impugnado por cuanto implica el establecimiento de obstáculos al mantenimiento de una competencia efectiva en los mercados y ello es contrario a los principios de necesidad y de proporcionalidad recogidos en el artículo 5 de la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado.
Reprocha que la redacción y emisión del IEE, no se encuentra recogida expresamente entre las actuaciones para las que el legislador haya previsto reserva alguna y refiere que Tribunal Supremo ha venido negando la existencia de un monopolio en el ámbito general de la edificación a favor de uno u otro colectivo profesional, siempre y cuando de la naturaleza del propio proyecto o actuación no se derive una atribución específica a una especialidad técnica concreta.
Añade que aunque el artículo 14.1 del Decreto valenciano 189/2009, de 23 de octubre, sobre rehabilitación de edificios y viviendas incluya la expresión "titulados competentesen materia de edificación residencial", ni el artículo 34 de la Ley valenciana 8/2004, de 20 de octubre, de la Vivienda ni tampoco el artículo 180 de la Ley valenciana 5/2014, de 25 de julio, de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje -que regulan los informes de evaluación de edificios- establecen reserva profesional alguna en este ámbito y que ambas leyes emplean únicamente el concepto genérico de "facultativo competente" para referirse al profesional técnico habilitado para suscribir informes técnicos de evaluación.
A estos efectos precisa que, de acuerdo con su propio Preámbulo, el Decreto 53/2018 desarrolla el artículo 180 de la Ley 5/2014, que no especifica los titulados competentes habilitados para suscribir la evaluación técnica.
Dicho lo anterior denuncia que la exigencia de requisitos concretos de cualificación profesional por parte de las Administraciones Públicas para el desarrollo de una actividad concreta (como en este caso, la exigencia de la titulación de arquitecto o arquitecto técnico para la realización de inspecciones técnicas o informes de evaluación de edificios de viviendas) constituye una restricción de acceso a la actividad económica en el sentido del artículo 5 de la LGUM y que dicha restricción debería haberse motivado en la salvaguarda de alguna razón imperiosa de interés general de entre las comprendidas en el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio y que, además, debería haberse razonado su proporcionalidad en relación con la razón imperiosa de interés general invocada, justificándose la inexistencia de otro medio menos restrictivo o distorsionador para la actividad afectada. Y añade que, y aunque hubiese concurrido una razón imperiosa de interés general, debería haberse evitado realizar una reserva de actividad a una titulación o a titulaciones concretas y optar por vincularla a la capacitación técnica del profesional.
Para terminar, manifiesta que se observa una clara similitud entre el artículo 8 del Decreto 53/2018 y un precepto ya impugnado por la CNMC ante esta Sala en el procedimiento ordinario 757/2015: el artículo 7.4 del Decreto 67/2015 de la Generalitat catalana.
En definitiva, según expone el Abogado del Estado, los principios de proporcionalidad y de necesidad previstos en el artículo 5 de la LGUM deben tenerse en cuenta antes de introducir medidas que limiten el ejercicio de derechos individuales o colectivos o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad. Principios que no se respetan en la resolución impugnada por cuanto, según expone el Abogado del Estado, debería evitarse vincular las reservas de actividad profesional a titulaciones concretas en lugar de atender a la capacitación técnica de los profesionales. Puesto que, en caso contrario, las autoridades competentes estarían imponiendo un límite innecesario e injustificado a las garantías de las libertades económicas.
La Generalitat Valenciana se opone al recurso e interesa su desestimación.
CUARTO.- Conviene desde un principio destacar que la impugnación efectuada por la CNMC se ha realizado con arreglo al procedimiento especial para la garantía de la unidad de mercado lo cual implica que la adecuación de los acuerdos impugnados deba hacerse con arreglo a los parámetros recogidos en la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado. Y especialmente si los mismos vulneran los principios de necesidad y de proporcionalidad previstos en el artículo 5 de la Ley 20/2013, de Garantía de la Unidad de Mercado.
Centrado así el objeto de este recurso, la respuesta a la cuestión litigiosa la encontramos en la Sentencia de la Sala 3º del Tribunal Supremo, sección 3, del 21 de marzo de 2023 ( ROJ: STS 1042/2023 - ECLI:ES:TS:2023:1042 cuyos fundamentos, por lo que aquí interesa, transcribimos a continuación:
"SEGUNDO.- Como se indica en el Auto de admisión del recurso, la cuestión debatida se circunscribe a determinar si la Ley de Ordenación de la Edificación contiene una reserva a favor de determinados profesionales (arquitectos y arquitectos técnicos) para la emisión de informes de inspección técnica de edificios residenciales, y otras actuaciones análogas, y, de ser así, si tal reserva resulta conforme a los principios de necesidad y de proporcionalidad cuyo respeto imponen tanto la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de Unidad de Mercado, como la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, de libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.
Esta cuestión ya ha sido examinada en precedentes sentencias de este Tribunal Supremo. Entre otras, cabe citar las Sentencias nº 1.464/2021 de 13 de diciembre (rec. 4.486/2019) referida a los técnicos competentes para emitir certificados para obtener la licencia de segunda ocupación y las posteriores de 18 de enero de 2022 ( rec. 3674/2019), de 14 de marzo ( rec. 2470/2019), de 21 de marzo de 2022, (rec. 8116/2020 ) y de fecha 21 de marzo de 2023 (recurso nº 7722/2021 ) referidas a la emisión de informes de inspección técnica de edificios en las que razonamos lo siguiente:
" ...procede abordar la incidencia que en esta materia tienen la Ley 17/2009, sobre libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio y la Ley 20/2013, de Garantía de Unidad de Mercado.
Numerosas disposiciones, tanto a nivel estatal como autonómico, prevén el ejercicio de una potestad administrativa de intervención en esta materia -ya sea previa a la ocupación del inmueble o de inspección posterior del mismo-, que en muchas ocasiones requiere la colaboración técnica de ciertos profesionales, que actúan como expertos cualificados que posibilitan el ejercicio de la potestad administrativa. Ello se corresponde con aquellas previsiones que reservan el ejercicio de ciertas actividades profesionales a la obtención de una titulación académica para asegurarse de que tan solo puedan ejercerlas las personas que hayan acreditado disponer de una cualificación y titulación idónea para el desempeño de esta actividad profesional.
En algunos casos, la norma reserva la ejecución de dichas actividades o la prestación de los servicios (trabajos de proyección, elaboración y ejecución) a unos profesionales con una titulación determinada, este es el caso de los arts. 10.2.a ), 12.3.a ) y 13.2.a) de la Ley de Ordenación de la Edificación . En otras ocasiones, la norma prevé que su ejercicio le corresponda a los "facultativos competentes" (este es el caso previsto en art. 34 apartados 2 y 3 de la Ley 3/2004, de Ordenación y Fomento de la Calidad de la Edificación de la Comunidad Valenciana ), esto es, a aquellos que por razón de su preparación y competencia tengan los conocimientos y la cualificación técnica necesaria para desarrollar dicha actividad de forma fiable.
En ambos casos, es la norma la que restringe el ejercicio de una actividad a determinados profesionales, limitando en consecuencia el libre ejercicio de dicha prestación a otros colectivos. Tales restricciones, desde la perspectiva contemplada en el art. 5 de la Ley de Garantía de Unidad de Mercado , están justificadas por razones imperiosas de interés general. Cuando la intervención administrativa trata de verificar que el inmueble cumple las condiciones de seguridad, habitabilidad y salubridad necesarias para ser destinado al uso previsto, la reserva del ejercicio de ciertas actividades en favor de unos profesionales concretos por razón de su preparación y cualificación está justificada por razones de seguridad pública y salud pública de los consumidores y de los destinatarios de servicios, en los términos previstos en el art. 3.11 de la Ley 17/2009, 23 de noviembre , sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio y en el art. 17 de 20/2013 de garantía de unidad de mercado.
Los posteriores actos administrativos, que en cumplimiento de estas previsiones requieren la intervención del profesional competente, no están obligados a motivar las razones de interés general, necesidad y proporcionalidad de dicha exigencia. La norma que estableció la necesaria intervención administrativa y la reserva de una actividad a unos titulados ya ponderó tales razones de interés general y la proporcionalidad de su implantación.
Esto mismo resulta aplicable cuando la norma reserva una actividad al "facultativo competente", pues si bien en estos casos no se ha especificado los profesionales llamados a ejercerla, si ha querido restringir el ejercicio de dicha actividad o prestación a los profesionales que estén cualificados para desarrollarla. La concreta determinación de quien es el profesional capacitado para ejercerla entraña un juicio de idoneidad que ha de concretarse tomando en consideración la capacitación que confiere una determinada titulación y la actividad que ha de ejercerse.
Ello engarza con la jurisprudencia de este Tribunal Supremo en relación con las competencias de las profesiones tituladas, en la que se ha defendido la prevalencia del principio de "libertad de acceso con idoneidad" sobre el de exclusividad y monopolio competencial, pero en la que se ha destacado que la exigencia de idoneidad para el ejercicio de la función ha de ser puesta en relación con el desempeño de la actividad concreta. Así la STS de 25 de abril de 2016 (rec. casación nº 2156/2014 , fundamento jurídico tercero) afirma:
"Ante todo procede recordar la jurisprudencia de esta Sala relativa a las competencias de las profesiones tituladas, que señala la prevalencia del principio de libertad de acceso con idoneidad sobre el de exclusividad y monopolio competencial. Pueden verse en este sentido, entre otras, las sentencias de 19 de enero de 2012 (casación 321/2010 y 3 de diciembre de 2010 (casación 5467/2006 ), citándose en esta última, a su vez, sentencias de 24 de marzo de 2006 (casación 3921/2003 , 10 de abril de 2006 (casación 2390/2001 ), 16 de abril de 2007 (casación 1961/ 2002 ), 16 de octubre de 2007 (casación 6491/2002 ), 7 de abril de 2008 (casación 7657/2003 ), 10 de noviembre de 2008 (casación 399/2006 ) y de 22 de abril de 2009 (casación 10048/2004 ). De esta última sentencia de 22 de abril de 2009 extraemos el siguiente párrafo:
"[...] con carácter general la jurisprudencia de esta Sala viene manteniendo que no puede partirse del principio de una rigurosa exclusividad a propósito de la competencia de los profesionales técnicos, ni se pueden reservar por principio ámbitos excluyentes a una profesión, y aun cuando cabe la posibilidad de que una actividad concreta pueda atribuirse, por su especificidad, a los profesionales directamente concernidos, esta posibilidad debe ser valorada restrictivamente, toda vez que la regla general sigue siendo la de rechazo de esa exclusividad, pues, como se recoge en aquella sentencia, la jurisprudencia ha declarado con reiteración que frente al principio de exclusividad debe prevalecer el de libertad con idoneidad, ya que, al existir una base de enseñanzas comunes entre algunas ramas de enseñanzas técnicas, éstas dotan a sus titulados superiores de un fondo igual de conocimientos técnicos que, con independencia de las distintas especialidades, permiten el desempeño de puestos de trabajo en los que no sean necesarios unos determinados conocimientos sino una capacidad técnica común y genérica que no resulta de la situación específica obtenida sino del conjunto de los estudios que se hubieran seguido".
Ahora bien, como dijimos en la sentencia también citada de 19 de octubre de 2015 (casación 1482/2013 ), esa interpretación jurisprudencial amplia debe proyectarse sobre los concretos preceptos legales que se refieren a los distintos tipos de obras y edificaciones y a la titulación o titulaciones habilitadas para la realización de los proyectos correspondientes". (A continuación, en el fundamento de derecho tercero de aquella STS de 13 de diciembre de 2021 recaída en el RCA 4486/2019 se examina el facultativo competente para emitir los certificados que acompañan a la solicitud de licencia de segunda ocupación en la Comunidad Valenciana).
Estas consideraciones generales sobre el alcance de la intervención administrativa en la materia y la incidencia de la Ley de Garantía de Unidad de Mercado son plenamente aplicables también en este recurso, en el mismo sentido contrario al adoptado por la Sala "a quo" en orden al "facultativo competente" y a la prevalencia del principio de "libertad de acceso con idoneidad" sobre el de exclusividad y monopolio competencial, desde la perspectiva de la exigencia de idoneidad para el ejercicio de la función que ha de ser puesta en relación con el desempeño de la actividad concreta.
QUINTO.- Examen del recurso de casación: otras consideraciones.
Debemos reiterar y reafirmar los razonamientos que hace la STS de 13 de diciembre de 2021 (F.D. Segundo) y que se acaban de recoger y que son plenamente trasladables al presente recurso. Sin perjuicio de añadir las consideraciones que se hacen a continuación.
A) El Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio ( artículo 21) y luego la Ley 8/2013, de 26 de junio , de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, al regular este Informe de Evaluación, trataba de facilitar a las Administraciones competentes un instrumento que les permita disponer de la información precisa para evaluar el cumplimiento de las condiciones básicas legalmente exigibles, tanto en materia de conservación, como de accesibilidad. En esta última norma, en su redacción original, se disponía (artículo 4):
"1. Los propietarios de inmuebles ubicados en edificaciones con tipología residencial de vivienda colectiva podrán ser requeridos por la Administración competente, de conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria primera, para que acrediten la situación en la que se encuentran aquéllos, al menos en relación con el estado de conservación del edificio y con el cumplimiento de la normativa vigente sobre accesibilidad universal, así como sobre el grado de eficiencia energética de los mismos.
2. El Informe de Evaluación que determine los extremos señalados en el apartado anterior, identificará el bien inmueble, con expresión de su referencia catastral y contendrá, de manera detallada:
a) La evaluación del estado de conservación del edificio.
b) La evaluación de las condiciones básicas de accesibilidad universal y no discriminación de las personas con discapacidad para el acceso y utilización del edificio, de acuerdo con la normativa vigente, estableciendo si el edificio es susceptible o no de realizar ajustes razonables para satisfacerlas.
c) La certificación de la eficiencia energética del edificio, con el contenido y mediante el procedimiento establecido para la misma por la normativa vigente.
(...)".
Y en su artículo 6:
"1. El Informe de la Evaluación de los Edificios podrá ser suscrito tanto por los técnicos facultativos competentes como, en su caso, por las entidades de inspección registradas que pudieran existir en las Comunidades Autónomas, siempre que cuenten con dichos técnicos. A tales efectos se considera técnico facultativo competente el que esté en posesión de cualquiera de las titulaciones académicas y profesionales habilitantes para la redacción de proyectos o dirección de obras y dirección de ejecución de obras de edificación, según lo establecido en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, o haya acreditado la cualificación necesaria para la realización del Informe, según lo establecido en la disposición final decimoctava .
Dichos técnicos, cuando lo estimen necesario, podrán recabar, en relación con los aspectos relativos a la accesibilidad universal, el criterio experto de las entidades y asociaciones de personas con discapacidad que cuenten con una acreditada trayectoria en el ámbito territorial de que se trate y tengan entre sus fines sociales la promoción de dicha accesibilidad.
2. Cuando se trate de edificios pertenecientes a las Administraciones Públicas enumeradas en el artículo 2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , podrán suscribir los Informes de Evaluación, en su caso, los responsables de los correspondientes servicios técnicos que, por su capacitación profesional, puedan asumir las mismas funciones a que se refiere el apartado anterior.
3. Las deficiencias que se observen en relación con la evaluación de lo dispuesto en el artículo 4.2 se justificarán en el Informe bajo el criterio y la responsabilidad del técnico competente que lo suscriba".
Por su parte, la STC 143/2017, de 14 de diciembre (R.I. 5483/2013 ) declaró nulos, entre otros, dichos preceptos. En línea con lo ya resuelto en la STC 5/2016, de 21 de enero (R.I. 1886/2012 ).
Lo cierto es que la inspección urbanística es una potestad administrativa, una técnica típica de intervención, cuya finalidad es verificar el cumplimiento de la legalidad urbanística, constatar las irregularidades existentes y, en su caso, activar los debidos mecanismos de corrección.
Aparece así conectada con el ejercicio de una potestad urbanística (de hecho el Tribunal Constitucional consideró en su STC 5/2016, de 21 de enero , que la inspección técnica de inmuebles "Se trata, sin lugar a dudas, de la regulación de una técnica o instrumento propiamente urbanístico, que tiene por finalidad prevenir y controlar las irregularidades o ilegalidades urbanísticas, así como comprobar el cumplimiento del deber de conservación que corresponde a los propietarios. Son, pues, preceptos que se incardinan con claridad en la materia de urbanismo, es competencia de las Comunidades Autónomas", y con la seguridad de las personas que residen en los inmuebles residenciales.
B) Como recogemos en la tantas veces citada STS de 13 de diciembre de 2021 (en este caso en su F.D. Tercero):
"La ley de Ordenación de la Edificación diferencia y distribuye las competencias profesionales en relación con los usos de los inmuebles (art. 2 en relación con los artículos 10 , 12 y 13 ). De modo que reserva la elaboración de proyectos, la dirección de la obra y la dirección de la ejecución de la obra de los usos del grupo a), (en donde se incluye el uso residencial) a los arquitectos y arquitectos técnicos, excluyendo a los ingenieros técnicos. En cambio, cuando contempla estas mismas actividades referidas a otros usos (aeronáutico; agropecuario; de la energía; de la hidráulica; minero; de telecomunicaciones, forestal; industrial; naval ...) amplia el abanico de los profesionales llamados a realizarlas, "la titulación académica y profesional habilitante, con carácter general, será la de ingeniero, ingeniero técnico o arquitecto" si bien especificando que "vendrá determinada por las disposiciones legales vigentes para cada profesión, de acuerdo con sus respectivas especialidades y competencias específicas". Ello se corresponde con lo dispuesto en el art. 2 de la Ley 12/1986, de 1 de abril , sobre regulación de la atribuciones profesionales de los Arquitectos e Ingenieros técnicos dispone una serie de competencias diversas en relación también con la redacción y firma de proyectos de construcción, reforma, reparación y conservación, dirección de actividades e incluso realización de mediciones, calculo, valoraciones, informes y peritaciones pero especificando que dichas actividades profesionales las ejercerán "dentro de su respectiva especialidad"".
Y añadía:
"Resulta relevante recordar que la Ley 12/1986, de 1 de abril, sobre regulación de las atribuciones profesionales de los Arquitectos e Ingenieros Técnicos, en su artículo segundo restringe las atribuciones de los Ingenieros Técnicos a sus concretas especialidades, entre las que no se encuentra la edificación residencial. En el caso de los ingenieros industriales su especialidad hace referencia a las plantas industriales o construcciones y edificaciones, instalaciones en el ámbito de la ingeniería industrial (según establece el plan de estudios de esta especialidad en la Orden CIN/311/2009, de 9 de febrero, por la que se establecen los requisitos para la verificación de los títulos universitarios oficiales que habiliten para el ejercicio de la profesión de Ingeniero Industrial)".
La construcción y la conservación o mantenimiento no son actividades completamente separadas sino que para poder conocer el estado de conservación de un edificio y las medidas correctoras que necesita es preciso estar cualificado para poder, en su caso, proyectar y construir ese tipo de edificio o inmueble.
No cabe duda que la conservación y utilización de los edificios tiene que ver con la seguridad de los edificios, el urbanismo y la seguridad de las personas por cuanto su utilización, su uso normal no suponga un riesgo de accidente para las personas o transeúntes ( artículo 3.1.b LOE ).
C) (...)
En consecuencia, la competencia profesional para intervenir en las inspecciones técnicas de edificaciones y en los informes de evaluación de edificios, está en relación con la formación y conocimiento para proyectar y dirigir el edificio del que se trate en cada caso.
Esa justificación -como recoge la STS de 13 de diciembre de 2021 - se encuentra en la propia LOE que ha sido interpretada ya por este Tribunal Supremo estableciendo una jurisprudencia que la Sala de instancia no tiene en cuenta argumentado que en tales pronunciamientos no se analizó la posible incidencia de la LGUM en este ámbito cuando sí se ha valorado, aunque no sea de forma explícita, la necesidad y la proporcionalidad de tal reserva.
D) En este caso el Decreto 53/2018, de 27 de abril, del Consejo de Gobierno de la Comunidad Valenciana, por el que se regula la realización del informe de evaluación del edificio de uso residencial de vivienda y su Registro autonómico en el ámbito de la Comunidad Valenciana, establece en su artículo 8.1 :
"El IEEV.CV podrá ser suscrito tanto por personal técnico facultativo competente como, en su caso, por las entidades de inspección registradas que pudieran existir en las comunidades autónomas, siempre que cuenten con dicho personal. A tales efectos, se considera personal técnico facultativo competente a quien esté en posesión de cualquiera de las titulaciones académicas y profesionales habilitantes para la redacción de proyectos o dirección de obras y dirección de ejecución de obras de edificación con uso residencial, según lo establecido en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación".
Este artículo fue anulado por las sentencias de la Audiencia Nacional de 21 de octubre de 2020 (recurso núm. 6/2018 interpuesto por la CNMC y del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 31 de julio de 2020 (recurso núm. 117/2018 interpuesto por el Colegio Oficial de Ingenieros Industriales de la Comunidad Valenciana) y en las que se entiende que no existe reserva legal alguna a favor de determinados profesionales para la emisión de este tipo de informe y que no se ha motivado la concurrencia de razones que, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 5 y 17 LGUM, la justifique. Ambas penden, respectivamente, de los RRCA 1082/2021 -interpuesto por la Generalidad Valenciana- y 8116/2020 - registrados con este número interpusieron los recursos de casación la Generalidad Valenciana, el Colegio Oficial de Arquitectos de la Comunidad Valenciana y el Consejo de Colegios Oficiales de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de la Comunidad Valenciana-.
Como hemos dicho esa justificación se encuentra en la propia LOE que ha sido interpretada ya por el Tribunal Supremo estableciendo una jurisprudencia que la Sala de instancia no tiene en cuenta argumentado que en tales pronunciamientos no se analizó la posible incidencia de la LGUM en este ámbito.
Atendiéndose a la particularidad de la actividad ejercida (informes de evaluación) y al objeto sobre el que se proyecta (construcciones de uso residencial), la eventual reserva de una actividad a favor de determinados profesionales encuentra su anclaje directo en la mencionada Ley de Ordenación de la Edificación.
E) Ha de tenerse en cuenta la aplicación de la LOE en relación con la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas y con la Ley 5/2014, de 25 de julio, de ordenación del territorio, urbanismo y paisaje de la Comunidad Valenciana. El ámbito de aplicación exclusivo del Decreto mencionado, son las viviendas de uso residencial, y la repercusión de un informe de evaluación de edificios.
De la redacción del Preámbulo y articulado del Decreto 53/2018 se infiere que la limitación profesional deriva del ámbito de aplicación, es decir, de la limitación del ámbito del Derecho que solo se aplicará a las viviendas de uso residencial.
F) La LOE identifica a los profesionales intervinientes en lo que es objeto de la misma (artículos 2. 2 a ) b), 3 y 10), y no cabe desconocer la competencia profesional de los Arquitectos para la realización de las funciones a las que se refiere el artículo 8.1 del Decreto 53/2018 , por entender que la reserva de actividad en favor de estos profesionales tan sólo opera cuando intervienen en el ámbito de la construcción o de la edificación. Los principios de proporcionalidad y necesidad a los que alude el artículo 5 LGUM no son bastante para abrir las puertas a cualquier técnico carente de la acreditada competencia de los arquitectos. Resulta proporcional y necesaria la exigencia de que a quien no tenga conocimientos en materia de viviendas, no se le permita intervenir certificando las condiciones inherentes a ellas.
La Inspección Técnica de Edificios de viviendas, que tiene por objeto analizar el estado en el que se encuentran los requisitos básicos que ordenan las intervenciones que se enmarcan en el ámbito de la edificación, corresponde a los arquitectos y arquitectos técnicos.
El propio Decreto 53/2018 viene a justificar las razones de interés general que motivan la competencia a favor de arquitectos y arquitectos técnicos para emitir informes de evaluación de edificios destinados a usos residenciales.
En los aspectos de habitabilidad se trata de proporcionar bienestar a las personas, a través de la protección contra el ruido, aislamiento térmico o la accesibilidad para las personas con movilidad reducida; todo ello dentro del marco de responsabilidad sobre la conservación de las edificaciones, que permite establecer una reserva legal a favor de unas profesiones tituladas específicas, al tratarse de actuaciones estrechamente vinculadas a la seguridad de las personas, siendo necesario y proporcionado que las realicen los técnicos especializados en la proyección, construcción y rehabilitación de edificios de viviendas.
La atribución de competencias a técnicos distintos de los especialmente habilitados para intervenir en edificios de uso residencial según la LOE, conlleva un detrimento de la salvaguarda de una razón imperiosa de interés general, como es la seguridad de las personas.
En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala reserva a los arquitectos y arquitectos técnicos la competencia para suscribir los informes de evaluación de edificios de carácter residencial.
G) En conclusión, la reserva que lleva a cabo la LOE en favor de determinados profesionales -Arquitectos e Ingenieros Técnicos-, no supone ninguna infracción de los principios de necesidad y proporcionalidad, estando justificada en razones de interés público. Y, si en el RCA 4580/2020 -STS de 23 de diciembre de 2021 - se trata de la redacción del proyecto de obras o de dirección de obras, u otras actuaciones análogas, en edificios de uso administrativo (uso principal), confirmando las resoluciones administrativas y jurisdiccionales que así lo acordaron, aquí se refiere a los denominados ITEs de los edificios residenciales, por lo que igualmente debemos confirmar las resoluciones administrativas que así lo dispusieron, casando la sentencia recurrida."
(...) Sobre la formación de jurisprudencia relativa a la interpretación de los artículos 3 , 10.2 a), 12.3 a ) y 13.2 a) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , en relación con lo dispuesto en los artículos 5 y 17 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre , de garantía de la unidad de mercado.
De conformidad con lo razonado en el precedente fundamento jurídico, esta Sala, dando respuesta a la cuestión planteada que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, declara:
Los artículos 3 , 10.2 a), 12.3 a ) y 13.2 a) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , deben interpretarse en el sentido de que establecen una reserva competencial de actividad para la emisión de los informes de inspección técnica de edificios en favor de los arquitectos y aparejadores y arquitectos técnicos, que se revela compatible con las exigencias establecidas en el artículo 5 de la 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, en cuanto cabe apreciar que concurre una razón imperiosa de interés general vinculada a la seguridad de las personas, que justifica la restricción al ejercicio de esta actividad por otros profesionales, en los términos del artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre , sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.
En consecuencia con lo razonado, procede declarar haber lugar a los recursos de casación interpuestos por la representación procesal del Consejo Superior de los Colegios de Arquitectos de España, y por la representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Aparejadores y Arquitectos Técnicos contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 31 de octubre de 2018 , que casamos.
(...)
Por ello, reiterando la doctrina fijada en las sentencias antes reseñadas procede afirmar que los artículos 3 , 10.2 a), 12.3 a ) y 13.2 a) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , deben interpretarse en el sentido de que establecen una reserva competencial de actividad para la emisión de los informes de inspección técnica de edificios en favor de los arquitectos y aparejadores y arquitectos técnicos, que se revela compatible con las exigencias establecidas en el artículo 5 de la 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, en cuanto cabe apreciar que concurre una razón imperiosa de interés general vinculada a la seguridad de las personas, que justifica la restricción al ejercicio de esta actividad por otros profesionales, en los términos del artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre , sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio."
QUINTO.- A la vista de los Fundamentos que acabamos de transcribir, el presente recurso ha de ser desestimado con imposición de costas a la parte recurrente.
VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación
