"Que desestimo íntegramente el recurso contencioso administrativo promovido por Infraestructuras y Gestión 2002,S.L. contra la resolución del Secretario de Estado de Avance digital de 16 de diciembre de 2019 que desestimó el recurso de reposición contra la del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la información de 11 de diciembre de 2017 que le impuso dos multas, una de 60.000 euros y otra de 50.000 euros, como responsable de otras tantas infracciones graves de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, general de Telecomunicaciones, acto administrativo que declaro ajustado a Derecho, con imposición a la sociedad recurrente de las costas de este proceso".
Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Eugenio Frías Martínez.
PRIMERO.- La sentencia impugnada desestima el recurso interpuesto contra la Resolución del Secretario de Estado de Avance Digital de 16 de diciembre de 2019, por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra resolución de 11 de diciembre de 2017, por la que se impone una multa de sesenta mil euros (60.000 €) y otra multa de cincuenta mil euros (50.000 €) como responsable de la comisión de dos infracciones administrativas de carácter grave, previstas en el artículo 77, apartados 11 y 30, de la Ley General de Telecomunicaciones (expediente SAN00021/17).
SEGUNDO.- Se mantiene como motivos del recurso de apelación:
1º.- Infracción del Ordenamiento Jurídico porque la Sentencia no aprecia la nulidad de las resoluciones impugnadas (en cuanto a la sanción impuesta por la infracción tipificada en el art. 77.30 de la Ley 9/2014), el cual es inconstitucional por vulnerar el principio de legalidad sancionadora ( art. 25.1 CE) que contiene el principio de responsabilidad personal, cuando se aplica a operadores de telecomunicaciones que prestan servicio de red soporte a televisiones y radios que emiten por ondas hertzianas.
2º.- Infracción del Ordenamiento Jurídico porque la Sentencia no aprecia la nulidad de las resoluciones impugnadas (en cuanto a la sanción impuesta por la infracción tipificada en el art. 77.30 de la Ley 9/2014), el cual es inconstitucional por vulnerar el art. 149.1.27ª CE y la doctrina STC 5/2012, ostentando la competencia sancionadora la Comunidad Autónoma de Andalucía.
3º.- Infracción del Ordenamiento Jurídico porque la Sentencia no aprecia la existencia del concurso de normas administrativas sancionadoras entre el art. 77. 35 y el 77.11, ambos de la Ley 9/2014 y la vulneración del principio de tipicidad contenido en el principio de legalidad sancionadora en que incurrieron las resoluciones administrativas impugnadas.
4º.- Infracción del Ordenamiento Jurídico porque la Sentencia no aprecia la nulidad de las resoluciones impugnadas por vulneración del art. 10.3 Ley 9/2014, al no motivarse el verdadero fin perseguido con la información solicitada en el requerimiento, no siendo exigible responder al mismo.
5º.- Infracción del Ordenamiento Jurídico porque la Sentencia no aprecia la nulidad de las resoluciones impugnadas en cuanto a la infracción tipificada en el art. 77.11 Ley 9/2014, pues no existía obligación legal de identificar al prestador audiovisual.
TERCERO: La Abogada del Estado se opone a la apelación, alegando que la apelante reitera en esencia las alegaciones hechas en la instancia, sin realizar una auténtica crítica de la Sentencia apelada.
Se rechaza la alegación de la apelante sobre la inconstitucionalidad del art. 77.30 de la LGTel al amparo del reparto de competencias y la supuesta vulneración del principio de tipicidad al amparo del art. 25 de la CE, razonando que la doctrina del TC avala la constitucionalidad del precepto, de la que se hace eco el Juzgador a quo; que son muchos los procedimientos en los que la ahora demandante ha intentado argumentar fundamentos de naturaleza diversa para intentar enervar las múltiples resoluciones sancionadoras que se le han impuesto al amparo del citado art. 77.30 LGTel sin que hasta la fecha haya planteado la procedencia de tal cuestión de inconstitucionalidad; existiendo abundantes sentencias que avalan la plena legalidad de las sanciones impuestas por el artículo 77.30 LGTel. Tampoco procede el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad sobre la base del título competencial, pues el título competencial que sustenta la LGTel es el art. 149.1.21 CE no el art. 149.1.27.
Sobre la calificación de la infracción al amparo del artículo 77.35 LGTel en lugar del art. 77.11 LGTel, se alega que ha quedado acreditado en el expediente que a INGEST es el operador titular de la red pública de comunicaciones electrónicas que está realizando emisiones por encargo de otra entidad, y en tal condición a él le corresponde verificar si las mismas disponen del correspondiente título habilitante, obligación que impone el artículo 62.10 LGTel; los requerimientos de la Inspección de Telecomunicaciones tenían la finalidad de determinar si INGEST estaba poniendo su red a disposición de una entidad que podría no contar con el correspondiente título habilitante para el uso del dominio público radioeléctrico, infracción prevista en el artículo 77.30 de la LGTel y para cuya apreciación dispone de plena competencia dicha Inspección; la información requerida a la mercantil era imprescindible para el ejercicio de tales competencias inspectoras; INGEST se negó a facilitar la información requerida, basándose en que no estaba obligado o a facilitar la información, perjudicando con ello la investigación. De manera que la conducta encaja en el artículo 77.11 de la LGTel y no en el artículo 77. 35 de la misma Ley.
Sobre la nulidad de la Resolución impugnada por falta de motivación en cuanto al fin perseguido y la vulneración del art. 10.3 de la LGTel, sostiene que el requerimiento se efectuó en el curso de la investigación y con el fin de averiguar la eventual comisión de la infracción prevista en el art. 77.30 de la LGTel, por lo que está justificado en el marco del art. 73 LGTel.
En relación con la alegada nulidad de la Resolución por la ausencia de obligación de identificar al prestador audiovisual en virtud del art. 77.11 de la LGTel, señala el Abogado del Estado que la obligación de comprobar que el sujeto a quien se encomienda la realización de las emisiones ostenta título habilitante se incardina dentro de los títulos competenciales que ostenta el Estado; el operador de red de comunicaciones electrónicas viene obligado a comprobar que quien le encarga las emisiones ostenta el oportuno título habilitante para el uso del dominio público radioeléctrico; INGEST vulneró esa obligación y además se negó a facilitar a la Inspección la información relativa a la identificación de la entidad que le encomendaba la realización de emisiones.
CUARTO.- Las cuestiones planteadas en el presente recurso son sustancialmente iguales, a las planteadas por la misma parte en el recurso de apelación 79/21, de esta Sección, respecto de idénticas sanciones, y que fueron desestimadas por sentencia de 30 de mayo de 2022, sirviendo sus fundamentos, que reproducimos, para desestimar el presente recurso:
" CUARTO: Efectivamente, tal como manifiesta la Abogada del Estado, la apelante reitera en esta alzada los motivos en los que fundamentó el recurso contencioso administrativo en la instancia; alguno de los cuales ha sido examinado por este tribunal en sentencias firmes.
Así, en la sentencia recaída en el PO 1018/17, citada por la Abogada del Estado, la cual quedó firme al inadmitir el Tribunal Supremo el recurso de casación preparado por la representación procesal de Infraestructuras y Gestión 2002 ( ATS 18/05/2020 ), en un asunto prácticamente idéntico al ahora enjuiciado, sobre la nulidad de la resolución sancionadora por falta de competencia de la Administración General del Estado, al estar atribuida tal competencia a la Comunidad Autónoma correspondiente, citábamos la STS, de fecha 3 de julio de 2017 , que desestima el recurso de casación interpuesto contra sentencia de esta Sala de 22 de diciembre de 2014 , en relación con la STC 7/2012 de 17 de enero de 2012 . Concluyendo que la ocupación indebida del espacio público radioeléctrico habilita a la administración para la adopción de las medidas adecuadas a fin de evitar dicha situación y, por otro lado, aún si fuera competente la Comunidad Foral, la inactividad de la misma habilitaría la actuación de la Administración del Estado en la preservación de dicho espacio público radioeléctrico (...); que a la recurrente no se le sanciona propiamente por emitir sin título habilitante, como se deriva del expediente y de la propia resolución sancionadora, sino por hace un uso indebido del dominio público radioeléctrico, siendo operador responsable del centro emisor referido.
Que el artículo 60 de la Ley 9/2014 establece que:
"1. El espectro radioeléctrico es un bien de dominio público, cuya titularidad y administración corresponden al Estado. Dicha administración se ejercerá de conformidad con lo dispuesto en este título y en los tratados y acuerdos internacionales en los que España sea parte, atendiendo a la normativa aplicable en la Unión Europea y a las resoluciones y recomendaciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones y de otros organismos internacionales.
(...)
3. En particular, son principios aplicables a la administración del dominio público radioeléctrico, entre otros, los siguientes:
a) Garantizar un uso eficaz y eficiente de este recurso.
b) Fomentar la neutralidad tecnológica y de los servicios, y el mercado secundario del espectro.
c) Fomentar una mayor competencia en el mercado de las comunicaciones electrónicas.
4. La administración del dominio público radioeléctrico tiene por objetivo el establecimiento de un marco jurídico que asegure unas condiciones armonizadas para su uso y que permita su disponibilidad y uso eficiente, y abarca un conjunto de actuaciones entre las cuales se incluyen las siguientes:
a) Planificación: Elaboración y aprobación de los planes de utilización.
b) Gestión: Establecimiento, de acuerdo con la planificación previa, de las condiciones técnicas de explotación y otorgamiento de los derechos de uso.
c) Control: Comprobación técnica de las emisiones, detección y eliminación de interferencias, inspección técnica de instalaciones, equipos y aparatos radioeléctricos, así como el control de la puesta en el mercado de éstos últimos.
Igualmente, incluye la protección del dominio público radioeléctrico, consistente, entre otras actuaciones, en la realización de emisiones sin contenidos sustantivos en aquellas frecuencias y canales radioeléctricos cuyos derechos de uso, en el ámbito territorial correspondiente, no hayan sido otorgados, con independencia de que dichas frecuencias o canales radioeléctricos sean objeto en la práctica de ocupación o uso efectivo. (...)
d) Aplicación del régimen sancionador.
(...)".
En cuanto a la nulidad de la resolución sancionadora por la infracción tipificada en el art. 77.30 de la Ley 9/2014 , por vulnerar el principio de legalidad del art. 25.1 CE , son numerosas las sentencias de esta Sala que se han pronunciado sobre sanciones impuestas con base en dicho precepto, sin que se haya apreciado posible inconstitucionalidad de la norma por infringir el principio de legalidad sancionadora ( art. 25.1 CE ). No cabe entender que se vulnera el principio de responsabilidad personal, pues la conducta tipificada es "La puesta a disposición de redes públicas de comunicaciones electrónicas a favor de entidades para que se realicen emisiones radioeléctricas cuando no se ostente el correspondiente título habilitante para el uso del dominio público radioeléctrico", conducta que es imputable directa y personalmente a la entidad recurrente.
Dispone el artículo 74.b) LGTel que "La responsabilidad administrativa por las infracciones de las normas reguladoras de las telecomunicaciones será exigible:
a) En el caso de incumplimiento de las condiciones establecidas para la explotación de redes o la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, a la persona física o jurídica que desarrolle la actividad.
b) En las cometidas con motivo de la explotación de redes o la prestación de servicios sin haber efectuado la notificación a que se refiere el artículo 6 de esta Ley o sin disponer de título habilitante para el uso del dominio público radioeléctrico cuando dicho título sea necesario, a la persona física o jurídica que realice la actividad.
Para identificar a la persona física o jurídica que realiza la actividad, se puede solicitar colaboración a la persona física o jurídica que tenga la disponibilidad de los equipos e instalaciones por cualquier título jurídico válido en derecho o careciendo de éste o a la persona física o jurídica titular de la finca o inmueble en donde se ubican los equipos e instalaciones. Si no se presta la citada colaboración de manera que dicha persona física o jurídica participa de manera esencial en la conducta infractora, se considerará que la misma es responsable de las infracciones cometidas por quien realiza la actividad. Esta responsabilidad es solidaria de la exigible a la persona física o jurídica que realiza la actividad.
(...)"
El artículo 25.1 CE expresa que nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento, extendiendo al ámbito administrativo sancionador el principio de legalidad propio del orden penal. De modo que dicho precepto constitucional recoge en nuestro sistema jurídico dos esenciales garantías: a) la garantía material, consistente en la predeterminación de las conductas, y b) la garantía formal, que, en este caso, se concreta en la necesaria habilitación legal de la norma sancionadora.
En el presente caso, la responsabilidad de la recurrente está plenamente acreditada, en su condición de operador de red.
En este sentido, la reciente STS de 04/05/2022 , aun cuando solo se pronunció sobre la existencia de concurso de normas punitivas entre los artículos 76.5 y 77.30, dados los limitados términos en que se admitió el recurso de casación interpuesto por la misma entidad aquí recurrente, señala que el artículo 77.30 de la Ley 9/2014 protege el dominio público radioeléctrico de emisiones no autorizadas, sancionando la conducta del operador de telecomunicaciones que posee una red de comunicaciones electrónicas y la pone a disposición de un tercero que le encarga realizar emisiones radioeléctricas no autorizadas. Que este precepto ha de ponerse en relación con el artículo 62.10 LGTel, que impone a los operadores el deber de verificar que los prestadores audiovisuales poseen el título habilitante para uso del espectro y, si no lo tienen, se prohíbe a los operadores poner su red a disposición de aquellos.
No cabe, pues, acoger los motivos de apelación examinados. Y ningún fundamento se aprecia en la solicitud de que se plantee cuestión de inconstitucionalidad de dicho precepto legal.
QUINTO: Pl antea la apelante la infracción del Ordenamiento Jurídico porque la Sentencia no aprecia la existencia del concurso de normas administrativas sancionadoras entre el art. 77 . 35 y el 77.11, ambos de la Ley 9/2014 y la vulneración del principio de tipicidad contenido en el principio de legalidad sancionadora en que incurrieron las resoluciones administrativas impugnadas.
En el presente caso, entiende el tribunal que dadas la características, finalidad y el ámbito procedimental -inspección- en que se produjo el requerimiento desatendido por la recurrente, la conducta incumplidora tiene un encaje más específico en el artículo 77.11 que en el 77.35, que postula la recurrente.
Por otra parte, cabe señalar que la mencionada STS de 4 de mayo del presente año, se aprecia que existe concurso de normas sancionadoras entre el artículo 76.5 y el artículo 77.30 LGTel, dado que la conducta puede ser subsumida en dos normas distintas, sin que puedan sancionarse conjuntamente ambas infracciones.
Sin embargo, ahora estamos ante un supuesto diferente, puesto que la conducta tipificada en el artículo 77.11, "la negativa o la obstrucción a ser inspeccionado, la no colaboración con la inspección cuando ésta sea requerida y la no identificación por la persona física o jurídica que tenga la disponibilidad de los equipos e instalaciones o sea titular de la finca o inmueble en donde se ubican los equipos e instalaciones de la persona física o jurídica que explote redes o preste servicios sin haber efectuado la notificación a que se refiere el artículo 6 de esta Ley o sin disponer de título habilitante para el uso del dominio público radioeléctrico cuando dicho título sea necesario", tiene una naturaleza distinta de la conducta tipificada en el 77.30. En este caso no cabe apreciar la doble sanción por una conducta que cabría subsumir en uno u otro precepto.
Ambas conductas infractoras están plenamente acreditadas en el expediente administrativo y son sancionables conjuntamente.
Hemos de rechazar, igualmente, el motivo de apelación basado en la supuesta infracción del Ordenamiento Jurídico porque la Sentencia no aprecia la nulidad de las resoluciones impugnadas por vulneración del art. 10.3 Ley 9/2014 , al no motivarse el verdadero fin perseguido con la información solicitada en el requerimiento, no siendo exigible responder al mismo.
Dicho precepto señala, efectivamente que las solicitudes de información que se realicen de conformidad con los apartados 1 y 2 del mismo artículo habrán de ser motivadas y proporcionadas al fin perseguido.
Consta en el expediente administrativo que la entidad recurrente fue requerida, al amparo de los artículos 10 y 73 de la Ley 9/2014 , inicialmente a la presentación de determinada documentación complementaria al acta de inspección, como datos identificativos del operador que le presta el servicio de red de comunicaciones electrónicas; fotocopia del contrato con dicho operador, así como justificación documental de cualquier otra relación contractual con dicho operador. (.....)
Se le advertía de que, conforme a los artículos 77.11 y 77 . 35 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones , no facilitar la información requerida constituye una infracción grave.
Tal requerimiento no fue atendido por INGEST.
No se aprecia tampoco la denunciada infracción del Ordenamiento Jurídico porque la Sentencia no aprecia la nulidad de las resoluciones impugnadas en cuanto a la infracción tipificada en el art. 77.11 Ley 9/2014 , pues no existía obligación legal de identificar al prestador audiovisual.
Tal como ya hemos expuesto sí existía esa obligación de identificar al prestador audiovisual, a tenor de los artículos 10 y 74 b), en relación con el artículo 62.10 de la LGTel."
Con relación al concurso de normas administrativas sancionadoras entre el art. 77. 35 y el 77.11 hemos de señalar, además, que La Ley 9/2014, General de Telecomunicaciones, en el art. 77 considera infracciones graves:
" 11. La negativa o la obstrucción a ser inspeccionado, la no colaboración con la inspección cuando ésta sea requerida y la no identificación por la persona física o jurídica que tenga la disponibilidad de los equipos e instalaciones o sea titular de la finca o inmueble en donde se ubican los equipos e instalaciones de la persona física o jurídica que explote redes o preste servicios sin haber efectuado la notificación a que se refiere el artículo 6 de esta Ley o sin disponer de título habilitante para el uso del dominio público radioeléctrico cuando dicho título sea necesario(...)
35. No facilitar, cuando resulte exigible conforme a lo previsto por la normativa reguladora de las comunicaciones electrónicas, los datos requeridos por la Administración una vez transcurridos tres meses a contar desde la finalización del plazo otorgado en el requerimiento de información o una vez finalizado el plazo otorgado en el segundo requerimiento de la misma información".
Ambas conductas tienen la calificación de infracción grave, y en ambas se sanciona la falta de colaboración no facilitando la información requerida, cuando se tiene el deber jurídico de aportar. De modo que la conducta de la actora sería encuadrable en ambos preceptos legales. Al tener ambas infracciones la misma calificación de grave, y en consecuencia la misma sanción, como adecuadamente se indica en la sentencia impugnada, es irrelevante la elección de uno u otro tipo, no viéndose afectado en ningún caso el principio de legalidad, ni tipicidad de las infracciones.
Por todo lo expuesto el recurso debe ser desestimado.
SEXTO.- De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa procede imponer las costas a la recurrente, sin que el límite máximo de aquéllas, considerando la complejidad y alcance del asunto planteado, pueda exceder de la suma de 3.000 euros por todos los conceptos.
Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,
