PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la conformidad a derecho de la Resolución de la Subsecretaria del Interior de 27 de enero de 2021, dictada por delegación del Ministro, denegando el derecho de asilo y la protección subsidiaria a la parte recurrente.
En diciembre de 2020, D. Fidel (Brasil), solicito asilo en España, cuyo relato se resume en la resolución impugnada de la siguiente forma:
<< motivó su petición de protección internacional en el hecho de que en su país se discrimina al colectivo LGTBI. Alude a que practica transformismo y fueron reveladas fotos y noticias suyas sin su consentimiento en redes sociales. Como consecuencia de ello fue amenazado de muerte y extorsionado. Estuvo también en Francia y en Italia antes de venir a España>>. La solicitud de protección se formula desde el Centro Penitenciario de Alcalá-Meco.
La Subdirección General de Protección Internacional, realiza informe en el que examina las alegaciones efectuadas, con cita de las fuentes consultadas, señalando:
<< Brasil fue el primer país de América en despenalizar los actos homosexuales privados y consensuados entre adultos, y su ordenamiento jurídico ha incorporado de forma progresiva disposiciones específicas en la defensa de los derechos de las personas con diversidad de género. Así, aunque no son mencionadas expresamente las personas LGBT en la Constitución Política de la República Federativa del Brasil de 1988, el principio de igualdad está consagrado en su artículo 5 y el de no discriminación en su artículo 3.
Por su parte, el Código Penal establece que las ofensas sujetas a procesamiento criminal caen bajo estatutos federales, dejando los crímenes de odio sujetos a sanciones administrativas, no penales. Sao Paulo es el único estado que codifica los castigos por la violencia motivada por el odio y el discurso contra las personas LGBTI. No obstante, el Tribunal Supremo mediante sentencia de mayo de 2019, decidió que los actos de homofobia y transfobia serán considerados delitos y tendrán el mismo trato penal que el racismo (....).
Por lo que se refiere a la percepción social, la ciudad de Sao Paulo alberga anualmente la mayor celebración del orgullo gay y la encuesta sobre la actitud hacia las personas homosexuales elaborada por la asociación ILGA muestra una alta aceptación por parte de la sociedad brasileña hacia las personas homosexuales y transgénero. En contraposición, se ha señalado que la homofobia es común en Brasil.... Asimismo, en el país operan varios grupos activistas LGBTI consolidados desde hace varios años, como Rede Trans, fundada en 2009 que monitoriza las amenazas y violencia contra la comunidad transgénero y transexual. Otras asociaciones como Grupo Gay da Bahía (GGB) o Term Local lideran la promoción de los derechos del colectivo homosexual en Brasil, realizando acciones de sensibilización y defensa de los intereses de esa comunidad.
En conclusión, de la información de país de origen se desprende que la situación del colectivo LGTBI es un problema al que no son ajenas las autoridades nacionales brasileñas, que han aprobado y adoptado medidas judiciales, normativas y administrativas para la promoción de los derechos de las personas con orientación sexual, identidad de género o corporalidad diversa. No obstante, se detectan insuficiencias en las políticas públicas establecidas para afrontarlas, si bien ello no permite considerar que exista una dejación de funciones por parte de las autoridades brasileñas con carácter general. Teniendo en cuenta el marco normativo e institucional descrito, resulta fundamental en la valoración de la persecución alegada por la persona solicitante, las circunstancias concretas del caso.
(....) la discriminación referida por la persona solicitante no puede considerarse un acto de persecución a los efectos previstos en la legislación sobre el asilo. El relato del solicitante, resulta excesivamente vago e impreciso, ya que no resulta convincente por sí sólo y se basa en afirmaciones relativas a una supuesta persecución por su alegada orientación sexual, sin presentar indicios suficientes que puedan justificar tal persecución o su temor. Tales afirmaciones, analizadas a la luz de la información de país de origen consultada y unidas a la vaguedad con las que son expuestas, desvirtúan la credibilidad de los hechos alegados.
La persona solicitante entra en España el 23 de mayo de 2019 y no solicita protección internacional hasta el día 03/12/2020 dejando transcurrir dieciséis meses, lo que desvirtúa la veracidad de los temores alegados, así como la necesidad de la protección demandada.
Al alegarse una persecución por parte de agentes terceros no estatales, es preciso examinar si las autoridades de ese país pudieron ofrecer protección efectiva o si existe una alternativa de protección interna. Así, en primer lugar, según queda indicado en el apartado CUARTO, se considera que la República Federativa de Brasil ha adoptado medidas razonables para ofrecer protección suficiente para las personas que alegan violencia, discriminación o abusos basados en su orientación o identidad de género. Por tanto, con carácter general, no se puede señalar que el Estado tolera o se mantiene pasivo ante este tipo de persecuciones. En este caso, la persona solicitante no presentó denuncia sin justificar de forma suficiente los motivos por los que no requirió la protección de las autoridades.
En segundo término, se ha de señalar que la persona solicitante transitó por Francia e Italia sin que conste haber solicitado protección internacional en dichos países antes de llegar a España&g t;>.
En fecha 27 de enero de 2021, se dicta la resolución objeto del presente recurso denegando el derecho de asilo, en la que también se afirma que no concurre ninguna de las causas que podrían dar lugar a la concesión de la protección subsidiaria.
SEGUNDO.- La Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, configura el derecho de asilo como "la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de estaLey y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967" (artículo 2 ).
A estos efectos, "la condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país [...] y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9" (artículo 3).
La propia Ley delimita la clase de actos de persecución que son necesarios para que los "temores" de persecución sean, en efecto, "fundados", con exclusión, por tanto, de cualesquiera otros de relevancia menor (artículo 6), así como establece criterios de valoración de los motivos de persecución (artículo 7) y enuncia quiénes pueden ser los agentes de persecución (artículo 13) y, en su caso, los de protección (artículo 14).
Por tanto, no procede la concesión del asilo si no aparecen indicios suficientes sobre la existencia de fundados temores de ser perseguido por alguno de los motivos reseñados, que es lo que sucede en el supuesto de autos, aun teniendo en cuenta que, según dispone el artículo 4.5 de la Directiva 2011/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establecen normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como beneficiarios de protección internacional, a un estatuto uniforme para los refugiados o para las personas con derecho a protección subsidiaria y al contenido de la protección concedida, "si las declaraciones del solicitante presentan aspectos que no están avalados por pruebas documentales o de otro tipo, tales aspectos no requerirán confirmación si se cumplen las siguientes condiciones: a) el solicitante ha realizado un auténtico esfuerzo para fundamentar su petición; b) se han presentado todos los elementos pertinentes de que dispone el solicitante y se ha dado una explicación satisfactoria en relación con la falta de otros elementos pertinentes; c) las declaraciones del solicitante se consideren coherentes y verosímiles y no contradigan la información específica de carácter general disponible que sea pertinente para su caso; d) el solicitante ha presentado con la mayor rapidez posible su solicitud de protección internacional, a menos que pueda demostrar la existencia de razones fundadas para no haberla presentado así, y e) se ha comprobado la credibilidad general del solicitante".
En el presente caso y conforme a los criterios expuestos entendemos que no concurren los elementos necesarios para el reconocimiento del asilo solicitado. En puridad no se cuestiona la verosimilitud de la condición sexual del recurrente, de lo que se desprende, por tanto, que lo alegado a este respecto podría tener encaje en una persecución por orientación sexual ( artículo 3 de la Ley 12/2009, comprendido en la definición de "grupo social" del artículo 7.1.e) de la Ley de asilo -artículo 10, apartado 1, letra e) de la Directiva de reconocimiento-), si bien se exige para la concesión del estatuto de refugiado el temor fundado de persecución basado en dicha orientación sexual.
Y el artículo 7.1.e) de la Ley de asilo, define el motivo de persecución por pertenencia a determinado grupo social, que incluye al grupo basado en una característica común de orientación sexual o identidad social, pero estos aspectos por sí solos no pueden dar lugar a la aplicación del presente artículo, pues el motivo de persecución debe considerarse en función de las circunstancias imperantes en el país de origen.
Las Directrices sobre protección internacional Nº 9 de ACNUR: Solicitudes de la condición de refugiado relacionadas con la orientación sexual y/o la identidad de género en el contexto del artículo 1A (2) de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 y/o su Protocolo de 1967, nos dan algunas pautas de interés en este caso:
Sobre el fundado temor de persecución indica, resumidamente:
«16. El término "persecución", aunque no está expresamente definido en la Convención de 1951, puede considerarse que implica graves violaciones de derechos humanos, entre ellos una amenaza a la vida o la libertad, así como otros tipos de daños graves. Además, las formas de daño menores acumuladas pueden constituir persecución. Lo que equivale a la persecución dependerá de las circunstancias del caso, incluyendo la edad, el género, las opiniones, los sentimientos y el carácter psicológico del solicitante.
17. La discriminación es un elemento común en las experiencias de muchas personas LGBTI. Como en otras solicitudes de la condición de refugiado, la discriminación será equivalente a la persecución en la medida en que la discriminación, de forma individual o acumulativa, resulte en consecuencias de naturaleza sustancialmente perjudicial para la persona en cuestión. La evaluación acerca de si el efecto acumulativo de este tipo de discriminación alcanza el nivel de persecución se efectuará haciendo referencia a la información de país de origen confiable, relevante y actualizada».
Sobre las leyes que penalizan las relaciones entre personas del mismo sexo, señala:
«28. La evaluación del "fundado temor de persecución" en estos casos debe basarse en hechos, centrándose tanto en el individuo como en las circunstancias contextuales del caso.
El sistema legal en el país en cuestión, incluyendo cualquier legislación pertinente, su interpretación, aplicación e impacto real en el solicitante debe ser examinada. El elemento "temor" se refiere no sólo a las personas a las que esas leyes ya se han aplicado, pero también a las personas que desean evitar el riesgo de la aplicación de dichas leyes a ellos mismos. Cuando la información del país de origen no establece si, o en qué medida, las leyes se aplican en realidad, un clima omnipresente y generalizada de homofobia en el país de origen podría ser indicativo de que, no obstante, las personas LGBTI son perseguidos.
29. Incluso cuando las relaciones consensuales entre personas del mismo sexo no están penalizadas por disposiciones específicas, las leyes de aplicación general, por ejemplo, las leyes de moral pública o de orden público (merodear, por ejemplo) pueden ser selectivamente aplicadas y ejecutadas contra las personas LGBTI de manera discriminatoria, haciéndole la vida intolerable al solicitante, por lo que equivale a persecución».
Sobre los agentes de persecución:
«35. En situaciones en que la amenaza de daño proviene de agentes estatales, la persecución se establece cuando el Estado no puede o no quiere proporcionar protección contra tales daños. [...]
36. En los escenarios que involucran a agentes no estatales de persecución, la protección estatal contra el miedo reclamado tiene que estar disponible y ser efectiva. La protección del Estado normalmente no se considera disponible ni efectiva, por ejemplo, donde la policía no responde a las solicitudes de protección o las autoridades se niegan a investigar, enjuiciar o castigar los autores (no estatales) de la violencia contra las personas LGBTI con la debida diligencia. [...]
37. Cuando la situación jurídica y socioeconómica de las personas LGBTI está mejorando en el país de origen, la disponibilidad y la eficacia de la protección del Estado debe ser cuidadosamente evaluada en función de la información confiable y actualizada sobre el país de origen. [...] Puede que las actitudes de la sociedad no concuerdan con la ley y el prejuicio puede estar arraigado, con un riesgo constante donde las autoridades no apliquen las leyes protectoras. Un cambio de facto, no sólo de jure, se requiere y un análisis de las circunstancias de cada caso en particular es esencial."
Finalmente, respecto al nexo causal, destacamos:
«38. Al igual que con otros tipos de solicitudes de la condición de refugiado, el fundado temor de persecución debe ser "por motivos de" uno o más de uno de los cinco motivos contenidos en la definición de refugiado en el artículo 1A (2) de la Convención de 1951. El motivo de la Convención debe ser un factor que contribuye al fundado temor de persecución, aunque no tiene por qué ser la única, o incluso dominante, causa.
39. Los perpetradores pueden racionalizar la violencia que infligen a las personas LGBTI en referencia a la intención de "corregir", "curar" o "tratar" a la persona. La intención o el motivo del perseguidor puede ser un factor pertinente para establecer el "nexo causal" pero no es una condición indispensable [...] No obstante, cuando se puede demostrar que el perseguidor atribuye o imputa un motivo de la Convención al solicitante, esto es suficiente para satisfacer el nexo causal. Cuando el perseguidor es un actor no estatal, el nexo causal puede establecerse cuando es probable que el actor no estatal dañe a la persona LGBTI por un motivo de la Convención o que es probable que el Estado no lo proteja por un motivo de la Convención».
TERCERO.- Tal y como ya hemos señalado en las sentencias de la Sección Sexta de esta Sala (SAN 18-11-22 (recurso 708/21 y SAN 30 marzo 2023 (recurso 587/21): " La resolución recurrida analiza con profundidad la situación del colectivo LGTBI en Brasil conforme a las fuentes que cita, en los términos que hemos transcrito. En Brasil persiste un alto nivel de violencia contra la población LGTBI siendo asesinadas personas por el prejuicio hacia la orientación sexual o la identidad de género de las víctimas, pero de ahí no se deduce, en relación a los hechos alegados por el recurrente, un acto de persecución en el sentido del artículo 6 de la Ley de asilo, que vaya dirigido contra él de forma identificada e individualizada".
Y es que una persecución, conforme al artículo 9, apartado 1, letra a) de la Directiva de reconocimiento, artículo 6 de la Ley 12/2009, precisa que los actos pertinentes sean "suficientemente graves" por su naturaleza o carácter reiterado como para constituir una "violación grave de los derechos humanos fundamentales". Y en este sentido, las alegaciones del recurrente son genéricas pues no relata episodios concretos y tampoco aporta prueba alguna que permita conocer qué tipo de discriminación pudo padecer lo que impide apreciar que su relato exteriorice la suficiente gravedad de la persecución, por su naturaleza o carácter reiterado, como para constituir una violación grave de los derechos fundamentales, ni una acumulación grave de varias medidas en los términos que exige el precepto.
El material probatorio aportado a las actuaciones, no detalla actos concretos de persecución o acoso de forma reiterada hacia el solicitante por su orientación sexual. Además, el actor no formuló denuncia.
Por otra parte, el Estado brasileño puede y debe considerarse agente de protección, conforme al artículo 14 de la Ley de asilo, además de las medidas legislativas, judiciales y políticas sociales destacadas por la resolución recurrida, cuya veracidad no se ha discutido en la demanda.
En definitiva, no se aportan nuevos elementos probatorios que desvirtúen las razones aducidas por la Administración para denegar el reconocimiento de la condición de refugiado solicitado por el demandante.
Por último, entendemos que tampoco procede el otorgamiento de la protección subsidiaria prevista en el art. 4 de la Ley. Dicho precepto establece que el derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10, y que no puedan o, a causa de dicho riesgo, no quieran, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de la misma Ley.
Sin embargo, la parte recurrente no ha formulado motivo alguno, fuera de los ya analizados, de suficiente entidad -y menos con carácter de fundados- como para creer que el regreso a su país pudiera determinar riesgo de sufrir tales daños.
CUARTO.- En virtud de las previsiones del artículo 139 LRJCA, procede imponer las costas a la parte recurrente. Haciendo uso de la facultad que otorga al tribunal el artículo 139.4 LJCA, se cifra en un máximo de 1.000 euros por todos los conceptos, el importe de las costas.
VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
