Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 971/2021 de 22 de septiembre del 2023

PRIMERO.- La Constitución española dispone en su artículo 13.4 que "la ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España".

Siguiendo lo que hemos afirmado en anteriores ocasiones (por todas SAN 8-11-2019, recurso 663/17 y SAN 7-10-2021, recurso 2133/2019), podemos señalar que la STJUE de 1 de marzo de 2016, asunto C-443/14, Alo Osso, apartados 29 y ss, indica expresamente que la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951 (Convención de Ginebra) constituye un texto pertinente para la interpretación de la Directiva 2011/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establecen normas relativas a los requisitos para el reconocimiento de nacionales de terceros países o apátridas como beneficiarios de protección internacional, a un estatuto uniforme para los refugiados o para las personas con derecho a protección subsidiaria y al contenido de la protección concedida (Directiva de reconocimiento).

La referida sentencia también cita como texto pertinente para interpretar la Directiva de reconocimiento, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (artículo 18) y los tratados a los que se hace referencia en el artículo 78 del TFUE. Dicha norma hace referencia expresa al Protocolo sobre el Estatuto del Refugiado hecho en Nueva York el 31 de enero de 1967 así como "a los demás tratados pertinentes", entre los que por su relevancia debe citarse el Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y sus Protocolos adicionales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 cuyo máximo intérprete es el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( CEDH).

Sin perjuicio de lo anterior, la fuente primaria y básica del derecho que deberá tenerse en consideración para resolver este tipo de litigios en el ámbito de la Unión Europea es, tal y como indica el artículo 19 del TUE, la jurisprudencia del TJUE dictada con ocasión de la interpretación de la normativa de la Unión.

La normativa básica de la Unión a estos efectos la constituyen la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2013 sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional (Directiva de procedimiento) y la Directiva 2013/33/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, por la que se aprueban normas para la acogida de los solicitantes de protección internacional (Directiva de reconocimiento).

La Ley 12/2009 de 30 de octubre reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, al tiempo que desarrolla el artículo 13 de la Constitución realiza la trasposición de la normativa europea y, en las materias no armonizadas, incorpora disposiciones de protección adicionales como la autorización de residencia por razones humanitarias. Este bloque normativo se completa con el RD 203/1995, de 10 de febrero en la medida que se considere compatible con la referida Ley.

SEGUNDO.- Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la conformidad a derecho de las cuatro Resoluciones del Subsecretario de Interior (una por cada recurrente), dictadas por delegación del Ministro, de 6 de noviembre de 2019 (D. Eliseo, D. Eugenio y Dª Coral) y 7 de noviembre (Dª. Clara), denegando el derecho de asilo y la protección subsidiaria.

En octubre de 2018 D. Eliseo y Dª. Clara (Nicaragua), para sí y para sus hijos menores, solicito asilo en España, cuyo relato se resume en el expediente, señalando sustancialmente:

<< Su vida corre peligro, ya que no apoya al gobierno y participa en las marchas que se han producido de manera activa. Está en contra del gobierno por todas las violaciones que el mismo ha hecho, desde el 18/04/2018, ya que han estado asesinando a toda la población que esté en contra de sus ideales.

Participo en la marcha ....llevando útiles de medicinas, agua, bicarbonato para ayudar a los estudiantes. También participo en la marcha junto a su familia, convocada por la Iglesia Católica ....participó en otra marcha en honor a las madres de las personas caídas (....) cerca de su casa está la Universidad Nacional Autónoma de Nicaragua ....el 18 de mayo cuando fue a dejar alimentos a la mencionada Universidad, paramilitares armados con armas le localizaron y le dispararon, logrando escapar ya que los universitarios le abrieron las puertas de la Universidad, permaneciendo durante una o dos horas y logrando huir posteriormente.

(....) A mitad de julio fue advertido por un amigo llamado Nicolas que un político del que no le podía facilitar los datos por su seguridad, le había dicho que se encontraba, tanto él como su familia, en una lista del gobierno llamada cacería personalizada, y que lo secuestrarían y desaparecerían muertos..... el 9 de octubre participó en un pleno realizado en el Ayuntamiento de Córdoba en España ....siendo fotografiado y esta noticia fue transmitida en Nicaragua >>

La resolución recurrida examina las alegaciones formuladas y señala:

<< Según la información de país de origen, Nicaragua afronta una seria crisis política y social agravada por el alto nivel de pobreza y la distribución desigual de la renta..... en abril de 2018 estallaron de forma simultánea un conjunto de protestas pacíficas contra la reforma de la Seguridad Social que fueron reprimidas de forma violenta. El uso abusivo de la fuerza fue seguido de una serie de ejecuciones extrajudiciales, desapariciones forzadas, detenciones arbitrarias y generalizadas, torturas y malos tratos, y violaciones del derecho a la libertad de opinión, expresión y reunión pacífica.

(....) Esto provocó el inicio de la protesta cívica protagonizada en su mayoría por jóvenes universitarios y miembros de la sociedad civil, según el Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH). A ellos se sumaron diversos sectores de la sociedad nicaragüense, entre estos el sector empresarial representado por el Consejo Superior de la Empresa Privada (COSEP) y la Conferencia Episcopal de Nicaragua (CEN), demandando la instauración de una mesa de diálogo inclusivo con participación de diversos sectores, dando lugar a la conformación de la Alianza Cívica por la Justicia y la Democracia.

De acuerdo con el informe elaborado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), la violencia estatal ha estado dirigida a disuadir la participación en las manifestaciones y sofocar la expresión de disenso político en las protestas pacíficas. Según su análisis, la respuesta estatal se ha caracterizado por un uso excesivo y arbitrario de la fuerza policial y la participación violenta de grupos parapoliciales.... Para sofocar las protestas y prevenir su reanudación, han sido referidas detenciones arbitrarias de personas que participaban en las manifestaciones y se han lanzado campañas de estigmatización contra quienes convocaban o asistían a las concentraciones.

Por otra parte, con el fin de facilitar el proceso de liberalización de personas privadas de libertad en relación con las protestas, ha sido convocada una Mesa de Diálogo Nacional entre el Gobierno y la denominada Alianza Cívica por la Justicia y la Democracia .....De lo anterior se desprende que el país se encuentra en estos momentos en situación de grave inestabilidad, con un régimen cuestionado por buena parte de la población y posiciones políticas enrocadas que no facilitan una salida negociada y pacífica.

La persona solicitante alega haber sido perseguida y víctima de violencia por parte de las autoridades que operan en el país, lo que concuerda con la información sobre Nicaragua analizada en el apartado cuarto de este informe. Sobre este aspecto, tanto el artículo 13 de la Ley de asilo como el artículo 6 de la Directiva 2011/95/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011 , determinan que podrán ser agentes de persecución, entre otros, el Estado u Organizaciones que controlen el Estado o parte considerable del mismo.

La persecución descrita por la persona solicitante apunta unos hechos que, a priori, podrían considerarse motivados por alguna de las causas recogidas en la Convención de Ginebra de 1951 (CG51) y en la Ley de Asilo 12/2009 de 30 de octubre, que establecen que la condición de refugiado se reconoce a toda persona que debido a temores fundados de ser perseguida por opiniones políticas, se encuentra fuera del país de nacionalidad y no puede, o a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país.

Sin embargo, si bien el solicitante alega un temor a ser perseguido y víctima de violencia por parte de las autoridades que operan en el país, los elementos probatorios por él aportados en apoyo de sus alegaciones no pueden considerarse prueba o indicio de la persecución alegada, ya que no determinan necesariamente la existencia de persecución ni justifican un temor fundado a sufrirla, ni se refiere a ninguno de los hechos o circunstancias esenciales de la misma .......los hechos descritos por el solicitante, si bien pueden ser reprochables, no cabe considerarlos ni por su naturaleza, ni por su frecuencia, ni por su gravedad, como propios de una problemática de la entidad de una persecución de carácter personal y concreto, ni conforme al contexto nicaragüense, ni conforme a lo dispuesto en la Convención de Ginebra de 1951 y en la Ley 12/2009. En efecto, no cabe considerar que el origen de dichas actuaciones esté relacionado con razones de raza, nacionalidad, religión, opinión, pertenencia a grupo social determinado, género u orientación sexual.>>.

En fecha 6 y 7 de noviembre de 2019, se dictan las resoluciones denegando el derecho de asilo, en las que también se afirma que no concurre ninguna de las causas que podrían dar lugar a la concesión de la protección subsidiaria.

TERCERO.- Con base en las normas legales detalladas en el fundamento jurídico primero, en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y vistos los concretos hechos acreditados en los autos, la Sala considera que el recurso no puede prosperar. La resolución impugnada es concluyente, en cuanto no se dan las circunstancias precisas para la obtención de la protección internacional. Por una parte, el relato de los solicitantes no refleja hechos concretos que hayan supuesto una persecución personal e individualizada en contra suya, pues se refiere a la existencia de manifestaciones y represión frente a ellas, así como a la situación general del país de origen, de profunda crisis económica y social. Ciertamente la situación del país de origen ha derivado en violencia hacia los participantes en manifestaciones, con el fin de disuadir la mera participación en las mismas, así como detenciones arbitrarias y estigmatización de los contrarios al régimen. Por otra parte, la situación general del país no favorece un clima de estabilidad política y social, pero no se ha acreditado que exista una visibilidad específica de los recurrentes, que les haga ser objeto de especial persecución, sino que sufren las consecuencias de la crispación inherente a la inestabilidad global, como el resto de los ciudadanos de su entorno.

En relación con la situación general de inestabilidad política y social del país de origen, nos remitimos, entre otras, a nuestras sentencias de fecha 10 de mayo de 2019, recurso 214/18; de fecha 30 de julio de 2020, recurso 441/18; y de fecha 1 de diciembre de 2022, recurso 874/20. En ellas hemos afirmado:

<< En cuanto a la situación general de inestabilidad política en el país, hemos reiterado que "la situación general.... con ser inestable, no resulta acreditado en las actuaciones que afecte de forma personalizada o individualizada a la solicitante o su familia, por lo que no puede hablarse de persecución por las autoridades del país de origen, en los términos de la legislación que hemos reflejado, tal y como señala el extenso informe previo a las resoluciones recurridas>>.

En definitiva, los solicitantes relatan hechos que, de forma personal, no implican una especial situación de visibilidad ante las autoridades de su país, o grupos afines al régimen, lo que no permite entender que estén necesitados de protección internacional. Nos remitimos a las razones que se reflejan en las resoluciones recurridas, que entendemos acertadas en el caso examinado.

Por último, entendemos que tampoco procede el otorgamiento de la protección subsidiaria prevista en el art. 4 de la Ley. Dicho precepto establece que el derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10, y que no puedan o, a causa de dicho riesgo, no quieran, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de la misma Ley.

Sin embargo, la parte recurrente no ha formulado motivo alguno, fuera de los ya analizados, de suficiente entidad -y menos con carácter de fundados- como para creer que el regreso a su país pudiera determinar riesgo de sufrir tales daños.

CUARTO.- Tal y como hemos señalado en la sentencia de esta Sala, recaída en el recurso 1508/21 de la Sección 3ª, de fecha 18 de mayo de 2023 y en el recurso 874/21, de esta Sección 8ª, de fecha 15 de septiembre de 2023, en el caso de que no se reúnan los requisitos para obtener el derecho de asilo o protección subsidiaria se prevé en el artículo 46 la Ley 12/2009 reguladora de asilo y protección subsidiaria (LAPS) que se pueda conceder por razones humanitarias distintas de la protección subsidiaria una autorización de permanencia temporal en España. Este artículo establece lo siguiente:

1. En el marco de la presente Ley, y en los términos en que se desarrolle reglamentariamente, se tendrá en cuenta la situación específica de las personas solicitantes o beneficiarias de protección internacional en situación de vulnerabilidad, tales como menores, menores no acompañados, personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física o sexual y víctimas de trata de seres humanos.

2. Dada su situación de especial vulnerabilidad, se adoptarán las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado, cuando sea preciso, a las solicitudes de protección internacional que efectúen las personas a las que se refiere el apartado anterior. Asimismo, se dará un tratamiento específico a aquéllas que, por sus características personales, puedan haber sido objeto de persecución por varios de los motivos previstos en la presente Ley.

3. Por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, se podrá autorizar la permanencia de la persona solicitante de protección internacional en España en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019) a la que se remite y completa la sentencia de 16 de noviembre de 2022 (recurso 1766/2022) establecen que conforme a ese artículo la autorización de permanencia provisional en España por razones humanitarias puede hacerse por dos vías: El régimen general a que se refiere el artículo 46.3 de la Ley de asilo o por el régimen específico en el marco de la Ley de asilo previsto en el artículo 46.1 de la Ley de asilo. Los requisitos, y potestades de actuación de oficio de la Administración y del órgano judicial son distintos y son los siguientes:

A) El régimen general previsto en el artículo 46.3 LAPS.

Es aplicable a toda persona solicitante de protección internacional en España por razones humanitarias distintas de las señaladas en el Estatuto de protección subsidiaria en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración. En estos casos tal como precisa la STS de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019).

- Se requiere una previa o principal solicitud ante el Ministerio del Interior de protección internacional y además que el interesado específicamente de forma subsidiaria realice ante el Ministerio del Interior una solicitud de autorización de residencia temporal por razones humanitarias.

- Las razones humanitarias tienen que ser distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria. Es decir, no se pueden alegar como razones humanitarias el riesgo real de sufrir si regresan a su país de origen alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de la Ley de 12/2009 de asilo: condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material, tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante, las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno.

- La respuesta de la Administración debe enmarcarse en la normativa vigente en materia de extranjería. Se remite por tanto a los supuestos tasados previstos en el artículo 126 del Real Decreto 557/2011 de 20 de abril por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2020 (RLOEX) que regula la "autorización de residencia temporal por razones humanitarias" y que son exclusivamente 3: 1) a los extranjeros víctimas de determinados delitos (delitos contra los derechos de los trabajadores - artículos 311 al 315 del Código Penal o denegación de prestaciones a las que tienen derecho- artículos 511 y 512 CP- siempre que concurra la agravante de comisión por motivos racistas o delitos por conductas violentas ejercidas en el entorno familiar) y haya recaído resolución judicial finalizadora del procedimiento; 2) enfermedad sobrevenida grave que requiera asistencia sanitaria especializada no accesible en el país de origen; 3) extranjeros que acrediten que su traslado a su país implica un peligro para su seguridad, o la de su familia y que reúnen los demás requisitos para obtener una autorización.

B) El régimen específico previsto en el artículo 46.1 LAPS.

Es aplicable a personas solicitantes de protección internacional en situación de vulnerabilidad. En estos casos tal como precisa la STS de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019):

- Se requiere una previa y principal solicitud de protección internacional, pero a diferencia del caso anterior no es necesario además una solicitud subsidiaria especifica de autorización de residencia temporal por razones humanitarias, ya que el legislador en el artículo 46.2 impone de oficio a la Administración y sin esperar la alegación de concretas razones la obligación proactiva de adoptar las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado.

- La respuesta de la Administración debe enmarcarse en la situación de vulnerabilidad. El concepto de vulnerabilidad como señala la STS de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019) no es concepto cerrado o acotado ni son supuestos tasados como los previstos en el artículo 126 del Reglamento de extranjería, sino que por lo menos incluye menores, menores no acompañados, personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física, o sexual o víctimas de seres humanos.

- El órgano judicial puede proceder a la concesión de autorización de residencia por razones humanitarias por considerar a los recurrentes personas vulnerables, aun cuando no se haya planteado ni en la solicitud ni en la demanda, siendo adecuado hacer uso de la facultad prevista en el artículo 33.2 de la Ley 29/98.

En este caso concreto la parte actora solo formuló en vía administrativa una solicitud de protección internacional (asilo y protección subsidiaria) pero no formuló además una solicitud de autorización de residencia temporal por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria.

La Administración no estaba obligada por tanto a dar respuesta en la resolución administrativa ya que como hemos señalado la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia de 3 de marzo de 2020 (casación 868/19), ya citada, con base a la normativa aplicable viene a exigir que, junto con la petición de asilo y/o protección subsidiaria, exista una solicitud específica y diferenciada a la Administración (no en la demanda) de estancia en España por motivos humanitarios para que el Ministerio del interior esté obligado a dar respuesta y el órgano jurisdiccional pueda pronunciarse sobre dicha petición subsidiaria de autorización de residencia por razones humanitarias.

Solo en supuestos de evidente vulnerabilidad subjetiva, constatada en el expediente (aunque no exista petición expresa) por razones distintas a las señaladas en el Estatuto de protección subsidiaria, la Administración o en su caso este órgano judicial de oficio ( artículo 33.2 Ley 29/98) sin previa petición de parte puede autorizar la permanencia en España.

En este caso no consta acreditado en el expediente una situación de especial vulnerabilidad.

QUINTO.- En virtud de las previsiones del artículo 139 LRJCA, procede imponer las costas a la parte recurrente. Haciendo uso de la facultad que otorga al tribunal el artículo 139.4 LJCA, se cifra en un máximo de 1.000 euros por todos los conceptos, el importe de las costas.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,