Última revisión
15/02/2024
Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 848/2020 de 23 de enero del 2024
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 39 min
Orden: Administrativo
Fecha: 23 de Enero de 2024
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT
Núm. Cendoj: 28079230012024100058
Núm. Ecli: ES:AN:2024:103
Núm. Roj: SAN 103:2024
Encabezamiento
D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH
Dª. LOURDES SANZ CALVO
Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT
D. FERNANDO DE MATEO MENÉNDEZ
Dª. NIEVES BUISAN GARCÍA
Madrid, a veintitrés de enero de dos mil veinticuatro.
Visto el recurso contencioso administrativo número
Antecedentes
Se señaló para deliberación y fallo el día 16 enero 2024.
Fundamentos
El tipo de interés es del 8'05% para el periodo entre el 1 enero y 30 junio 2016 y del 8% para el periodo restante. El importe de la revisión de precios debe abonarse desde la certificación nº 70 del mes noviembre 2015 y sucesivas al haber transcurrido 1 año desde su adjudicación y haber superado el 20% de la ejecución del contrato.
En la certificación nº 79 del mes agosto 2016 se inicia el reconocimiento de las revisiones de precios mensuales efectuándose en la misma el ajuste de las revisiones de precios de las certificaciones ordinarias con derecho a revisión cursadas en los meses anteriores a la emisión de esa certificación. Se calculan los intereses de demora de las revisiones de precios no abonadas mensualmente correspondientes a las certificaciones 70 a 78, ambas incluidas, hasta la fecha de pago de la certificación nº 79 en la que se efectúa el abono de las revisiones de precios cursadas hasta la fecha por importe de 78.898'17€ (al 16% IVA). La fecha de pago el 28 octubre 2016. Y se calculan los intereses de demora por retraso en el pago de las revisiones de precios de las certificaciones ordinarias nº 70 a 78 asciende a 1.201'72€.
Al no figurar revisión de precios en las certificaciones ordinarias 90 a 104 (parcial) procede el cálculo intereses de demora por retraso en el pago de la revisión de precios en las que se reconoce y se acredita la obra ejecutada y no se aprueba importe por revisión en la certificación ordinaria correspondiente. Las revisiones de precios de dichas certificaciones se calcularon en la certificación final de la obra aprobada el 22 julio 2019.
Las certificaciones 104 (parcial), 105 y 106 corresponden a la adicional de obra y se revisa al coeficiente medio conforme a la certificación final, habiendo sido abonado mediante saldo existente de adicional por revisión de precios aprobado el 28 julio 2016.
La determinación del adicional de obra procede en la aprobación de la certificación final, siendo el momento en que se efectúa la valoración de la obra ejecutada y por ende el cálculo adicional producido sin que pueda dar lugar a su determinación en un momento anterior, por lo que el cálculo de intereses de demora del adicional se efectuará conforme los plazos establecidos en el art. 200 y 218 LCSP.
La certificación final de obra fue aprobada el 22 julio 2019 e incluye un saldo adicional de revisión de precios de 419.740'89€ (al 16% IVA). De dicho saldo, el importe líquido de la revisión de precios del adicional de obra asciende a 60.472'12 € (al 16% IVA) y se efectúa un desglose. La fecha de pago el 16 agosto 2019.
El art.218 LCSP establece que el plazo para aprobar la certificación final será de 3 meses a partir del acta de recepción y el plazo de carencia para el cómputo de intereses a 60 días a partir de su expedición, el 7 marzo 2019 se firma la recepción de las obras por lo que conforme al art. 218 LCSP el 6 agosto 2019 se inicia el devengo de intereses.
El 28 mayo 2019 se emite certificación final y comienza el devengo de intereses el 27 julio 2019. Esta fecha es la fecha máxima de pago.
El cálculo de los intereses de las certificaciones ordinarias 90 a 104 (parcial) y del adicional de revisión de precios a pagar en la certificación final asciende a
El art. 75 Ley IVA dispone que este impuesto correspondiente al adicional por revisión de precios debe devengarse en el momento de la recepción de las obras. Desde esa fecha hasta la fecha de pago los intereses de demora se incrementan en un 21% IVA que era el tipo vigente a la fecha de recepción de los trabajos.
El cálculo de los intereses de demora del IVA del importe de las revisiones de precios abonadas en la certificación final, calculados desde la fecha de recepción hasta la fecha de pago ascienden a 941,18€.
La resolución acuerda autorizar el gasto de 18.102'67€ para el abono de intereses de demora por retraso en el pago de las revisiones de precios de las certificaciones ordinarias y de la revisión de precios adicional del contrato.
Para calcular los intereses se parte de los importes de revisión de precios que correspondían a cada certificación con derecho a ella, la fecha en que debieron ser abonados conforme a las pautas marcadas por la normativa (dies a quo) y la fecha en que lo fueron (dies ad quem) conforme al tipo de interés a aplicar. Además, se tienen en cuenta el importe de los pagos parciales de revisión de precios realizados durante la obra, descontándolos de la base de cálculo del importe de cada certificación con derecho a revisión abonada con retraso desde la fecha en que tuvo lugar ese pago parcial.
Lo que ha reconocido el Ministerio está basado en unas tablas parciales y fragmentadas sin que se conozca la metodología de cálculo al no figurar detallada en la resolución.
Viene a señalar la demanda que el 14 diciembre 2009 la actora resultó adjudicataria del contrato para la ejecución de obras "Ejecución de las obras del Proyecto 12/03 de Construcción de las Presas de Cola en los Ríos Urrobi e Irati del embalse de ITOIZ, TM 1'09€de Orotx-Belelu (Navarra). El 7 marzo 2019 tuvo lugar el acta de recepción de obras. A partir del 28 mayo 2019 se emite la certificación final de 2.376.673'99€, IVA incluido, y fue aprobada el 22 julio 2019 y abonada el 16 agosto 2019.
En la cláusula 6ª el contrato se establecía la revisión de precios a realizar según el mecanismo de los arts. 77 a 82 LCSP y arts 104 a 106 RGLCSP al que se remitía la cláusula sexta apartado 6 del Pliego de condiciones Administrativas Particulares (en adelante PCAP):"6.6 Revisión de Precios. La procedencia de la revisión de precios quedará reflejada en el apartado 17 del cuadro de características. En los casos en que proceda tendrá lugar en los términos establecidos en los artículos 77 a 82 de la LCSP y en las disposiciones de desarrollo reglamentario que resulten de aplicación" "La práctica de la revisión de precios que corresponda se realizará de acuerdo con lo previsto en la normativa legal citada en el párrafo anterior y las disposiciones reglamentarias correspondientes. Su aprobación implicará la modificación del compromiso de pago por la Administración."
Con forme al art. 82 Ley 30/2007 esa revisión de precios se debió de hacer de oficio por la Administración una vez cumplidos los requisitos para su devengo (un año de ejecución y 20% del presupuesto ejecutado) y a partir de ahí incluirla y abonarla en cada una de las certificaciones con derecho a la misma.
En base a ello procedía la revisión de precios en las certificaciones 70 (parcial) a la 106, noviembre 2015 a noviembre 2018. Pero el Ministerio durante la obra solo llevo a cabo abonos parciales y dispersos en concepto de revisión de precios realizados durante la obra por un importe total de 126.068'43€ (146.239'42€ con IVA 16%) y se realizaron con motivo del pago de las certificaciones 79 a 89 (agosto 2016 a junio 2017). El resto del importe de la revisión de precios que eran 474.407'31€ con el IVA del 16% incluido (408.971'81€ sin IVA) no fue abonado hasta la certificación final 107 abonada el 16 agosto 2019.
Este retraso en el pago da lugar al abono de intereses moratorios que se devengan tanto respecto a certificaciones con derecho a revisión que no fueron abonadas hasta la certificación final (de la 90 a la 107) y también respecto a aquellas otras certificaciones que la Administración abonó la revisión de precios pero por importe inferior al que correspondía percibir (certificaciones 70 a 89) y para estas últimas el cálculo de intereses es sobre las cantidades parciales no abonadas en su momento.
El importe total de la revisión de precios es de 620.646'72€ con el IVA del 16%, y sin IVA de 535.040'27€.
De este importe en el momento de expedir la certificación final estaba pendiente de pago 474.407'31€ con el IVA del 16% incluido (408.971'81€ sin IVA) que por ese concepto se acordó incluir y abonar en la certificación final 107 de agosto 2019.
El Ministerio en julio 2016 aprobó un primer presupuesto adicional para abonar la revisión de precios de 200.905'93e, y de ese importe tan solo se abonaron 146.239'14€, importe inferior a la cifra de revisión de precios de ese presupuesto adicional. Y así consta en la certificación final 107, cifra abonada de 146.239'14€ con IVA del 16% y 126.068'22€ sin IVA. La suma de ambos importes, esto es 474.407'31€ más 146.239'14€ da lugar al importe total de la revisión de precios de 620.646'72 €.
Por ello, el cálculo de intereses debe realizarse teniendo en cuenta los importes de revisión efectivamente abonados durante la obra 146.239'14€ y no respecto a los que se aprobaron como adicionales que eran 200.905'93€. Por ello es irrelevante los presupuestos adicionales aprobados por la Administración para el pago de las revisiones de precios al no corresponderse con los efectivamente abonados en cada momento y no supone el cumplimiento de su obligación de pago.
Se formuló la correspondiente reclamación de intereses moratorios por el retraso en el pago de ese concepto el 18 mayo 2020 en cuantía de 74.623'76€ y el Ministerio en la resolución impugnada de 21 julio 2020 reconoció tan solo 18.102€. Por ello se reclaman tan solo 56.521'09€.
La demanda distingue entre un importe de revisión de precios de 146.239'14€, abono parcial, abonado en certificaciones 79 a 89 y el resto de 474.407'31€ que se abonaron en la certificación final 107 el 16 agosto 2019. Figura un cuadro elaborado por la actora y un cálculo de intereses de demora desde la certificación 70 que corresponde la revisión de precios.
Se considera dies a quo conforme al art. 82 LCSP, Ley 30/2007 que debió de ser aprobada y abonada con cada una de las certificaciones con derecho a revisión, en los plazos establecidos en el art. 200, plazo de 60 días siguientes a la fecha de expedición de las certificaciones y si se demorase se deberán abonar intereses de demora e indemnización de costes. Y en cuanto a la certificación final 107 esos plazos se deben fijar con arreglo al art. 218 Ley 30/2007 tres meses más 60 días contados desde la recepción acta provisional. Se toma como dies a quo el siguiente día al vencimiento del plazo de 60 días de pago respecto a la fecha de expedición de cada una de las certificaciones.
Se considera dies Ad quem la fecha del efectivo pago el importe de la revisión de precios. Así certificaciones 89 a 107 abonadas todas ellas en la certificación final 107 el 16 agosto 2019. Y respecto de las certificaciones 70 a 88 que fueron de abono parcial las revisiones de precios se toman como referencia distintas fechas de pago para esos pagos parciales que van desde el 28-10-16 al 18-8-17 y sobre la diferencia, y sobre el resto de importes pendientes de revisión imputables a cada certificación la fecha efectiva de su pago ya que el importe de la revisión de precios se hizo en la certificación final.
En cuanto al tipo de interés la Ley 3/2004, el art. 7 conforme los valores aprobados para cada periodo publicados en el BOE, el tipo de interés de demora del art. 200 LCSP. Y se añaden los intereses del art. 1109 CC desde la interposición del recurso contencioso administrativo.
El Ministerio omite elementos necesarios que permitan comprobar que los cálculos realizados son correctos y el cálculo de intereses en función de los importes de revisión aprobados como presupuesto adicional no coincide con los importes de revisión efectivamente abonados durante la obra. Y existe falta de respuesta sobre los intereses moratorios reclamados por certificaciones 79 a 89.
Y suplica que se tenga por presentada demanda en el presente por formalizada demanda de procedimiento ordinario contra la resolución dictada el
21 de julio de 2020 que ha quedado identificada, y conforme a lo expuesto y previa la tramitación oportuna, incluido el recibimiento del pleito a prueba que se dicte sentencia por la que estimando la demanda, reconozca el derecho de la actora al cobro de los 74.623,76 € en concepto de intereses de demora por retraso en el pago de las revisiones de precios imputable a esta obra, condenando a la demandada a pasar por tal declaración y a abonar a la actora el importe pendiente no reconocido (56.521,09 €). Todo ello con los intereses del artículo 1.109 del CC desde interposición de este procedimiento. Y con condena a la demandada a los intereses procesales del artículo 106 LJCA respecto a todas las cantidades desde la notificación de la sentencia. Todo ello, con imposición de costas a la Administración demandada, incluso en el caso de allanamiento.
En este caso, existen dos periodos a tener en cuenta. Un 1º periodo referido a las certificaciones 70 a 79, es decir transcurrido ese primer año y ejecutada la obra en un 20%, en este caso se aprobó un presupuesto adicional para el pago de las revisiones de precios, pero la cantidad no cubría el importe íntegro y se hicieron pagos parciales, abonándose un total de 146.239'14€. Y un 2º periodo desde la certificación 90 a la certificación Final 107 de julio 2019 abonada el 16 agosto 2019 que se incluyó la revisión de precios restantes que era de 474.407'31€. Se recoge de esta manera en la certificación final 107, figurando una copia de ello en la demanda.
El total de la revisión de precios era de 620.646'45€ conforme se especifica en la certificación final.
El art. 177.1 LCSP dispone "La revisión de precios en los contratos de las Administraciones Públicas tendrá lugar, en los términos establecidos en este Capítulo y salvo que la improcedencia de la revisión se hubiese previsto expresamente en los pliegos o pactado en el contrato, cuando éste se hubiese ejecutado, al menos, en el 20 por ciento de su importe y hubiese transcurrido un año desde su adjudicación. En consecuencia, el primer 20 por ciento ejecutado y el primer año de ejecución quedarán excluidos de la revisión".
El art. 82 LCSP establece "El importe de las revisiones que procedan se hará efectivo, de oficio, mediante el abono o descuento correspondiente en las certificaciones o pagos parciales o, excepcionalmente, cuando no hayan podido incluirse en las certificaciones o pagos parciales, en la liquidación del contrato".
Reiteradísima jurisprudencia ha venido considerando que el modo normal del abono de la revisión de precios es hacerlo mensualmente y de oficio en el momento del pago de las certificaciones de obra o pagos parciales, y que solo procederá con la liquidación cuando, al tiempo de emisión de las certificaciones de obra ordinarias, no se conozca el índice correspondiente o excepcionalmente y por razones fundadas, que habrán de ser explicitadas y determinantes de que no sea posible su inclusión en las certificaciones ordinarias. Así, cuando excepcionalmente la Administración efectúe la revisión de precios con la liquidación del contrato deberá justificar y motivar las razones por las que demoró el pago, pues la revisión de precios permite mantener el equilibrio económico con el coste real de la obra en el momento de su ejecución y pago (por todas, STS de 4 de junio de 2006).
El 200.4 LCSP, establece en cuanto a los plazos de pago, "La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, sin perjuicio del plazo especial establecido en el artículo 205.4, y, si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo, los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales (...)."
La Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, establecía en su artículo 7.2, en la redacción vigente en la fecha de la adjudicación del contrato:
"El tipo legal de interés de demora que el deudor estará obligado a pagar será la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate más siete puntos porcentuales...".
Este precepto fue modificado por el artículo 33 del Real Decreto Ley 4/2013, incrementando en un punto el interés de demora previsto en el artículo 7 de la Ley 3/2004.
La disposición transitoria tercera del Real Decreto Ley, respecto de los contratos preexistentes, establece que "Quedarán sujetos a las disposiciones de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, con las modificaciones introducidas en esta ley, la ejecución de todos los contratos a partir de un año a contar desde su entrada en vigor, aunque los mismos se hubieran celebrado con anterioridad". A la vista del precepto legal resulta que el incremento de un punto previsto en el Real Decreto Ley se aplica a partir del año de la entrada en vigor del mismo.
Los intereses de demora reclamados deben computarse en el primer caso dentro de los 60 días siguientes a cada certificación de obra y estos intereses deben referirse a las cantidades no satisfechas pues ya dijimos que se produjeron pagos parciales de las revisiones de precios que correspondían. En las certificaciones 70 a 78 se toma como referencia de pago de intereses las fechas en que se produjeron los pagos parciales. Y respecto de las restantes certificaciones de la 90 hasta C. Final 107 la fecha de su efectivo pago que se abonaron con la certificación final en agosto 2019 sería el dies adquem.
El pago, por tanto, debería de haberse hecho certificación por certificación de las que tenían derecho a revisión y por ello la demanda aporta un cuadro concretando el dies a quo y el dies la adquem.
La demanda hace constar que en los cálculos del Ministerio están fragmentados, parcializados y poco claros. Y en el mismo sentido la Abogacía del Estado se expresa ante la propuesta de resolución en la que destaca que sería necesario que
Por consiguiente, ante el pago retrasado de revisiones de precios de procede el abono de los intereses moratorios.
Así lo ha venido reconocido el Tribunal Supremo, Sentencia de 28 de mayo de 1999 -recurso número 4621/1993-, entre otras, admitiendo la aplicación del anatocismo al supuesto de reclamación de intereses concretos y liquidados, tomando como
De modo que los intereses reclamados por este concepto deben ser satisfechos al acreedor, cuando no existe imprecisión en lo reclamado, siendo tanto la cantidad sobre la que se aplican, como en tipo de interés y el periodo de tiempo al que ha de aplicarse factores que se encuentran concretados, pues en tal caso se trata de una cantidad líquida y determinada. Y, así acontece en el supuesto que ahora nos atañe, tal y como ha quedado justificado en los anteriores fundamentos de derecho, por lo que la pretensión relativa al pago de los intereses de los intereses de demora desde la interposición del presente recurso contencioso-administrativo, el 27 de julio de 2021, y hasta su completo pago ha de ser acogida.
Por lo demás, los intereses previstos en el art. 106. 2 de la ley de la Jurisdicción, no precisan ser declarados al venir impuestos por ministerio de la Ley.
En consecuencia, se estima el presente recurso contencioso administrativo y con arreglo al art. 139 LJCA se imponen las costas a la Administración.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación;
Fallo
Que debemos ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por ACCIONA CONSTRUCCIÓN SA contra la Resolución de 21 julio 2020 del Dirección General del Agua, Ministerio de Transición Ecológica, que anulamos, y reconocemos el derecho cobro de intereses de demora por revisión de precios por el importe reclamado de 56.521'09€.Más los intereses de dicha cantidad conforme al art. 1109 CC desde la interposición del recurso contencioso administrativo, y del art. 106 LJCA desde la notificación de la sentencia.
Con expresa imposición de costas a la administración demandada.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
Así por esta sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.
