Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 1418/2020 de 23 de enero del 2024

PRIMERO: El acto recurrido es la resolución del Ministerio del Interior de 21 de septiembre de 2020 (expediente NUM001) por la que se le deniega al recurrente, nacional de Colombia nacido en 2001 la solicitud de derecho de asilo y la protección subsidiaria presentada el 20 de febrero de 2020 tras su llegada a España el 28 de octubre de 2019.

En la entrevista para determinar los hechos relevantes que motivan su solicitud relató que en el año 2001 su familia entra en un programa de desplazados paramilitares. En 2006 cuando vivían en DIRECCION000 unos paramilitares le amenazaron de que si no abandonaba DIRECCION000 su mujer e hijos serian asesinados. Por ello se fueron a la ciudad de DIRECCION001 regresando a DIRECCION000 en 2007 al ver que ya estaba todo calmado. El 29 de julio de 2019 una persona en DIRECCION000 que se presenta como miembro del DIRECCION002) les dice que están en la lista de sus objetivos por lo que decide no salir de casa en una semana. En esa semana que no salió de su casa miembros de DIRECCION002 asesinaron a dos personas de su barrio. Durante el mes de agosto sus padres consiguen el dinero para que pueda salir del país y viene a España donde está su hermano.

La resolución recurrida aprueba la propuesta la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio (CIAR) y señala que no concurren los presupuestos para otorgar protección internacional. Considera que, aunque el DIRECCION002 persigue una finalidad política, los objetivos generales del agente de persecución por sí solos no bastan para demostrar una persecución por motivos políticos y que para ser susceptible de protección, es necesario que el acto de persecución o el temor de padecerlo de la persona solicitante se produzca como consecuencia de alguno de los fundamentos previstos en la Convención de Ginebra. Es decir, que no es suficiente con que haya temor de una persona de ser perseguida por el DIRECCION002 y que el DIRECCION002 tenga una finalidad genéricamente política; es indispensable que el temor de ser perseguido de la persona solicitante se produzca por sus opiniones políticas, ya sean reales o imputadas y en este caso no se observa una relación de causalidad entre el acto de persecución por parte del DIRECCION002 y el fin político que esa guerrilla persigue con las opiniones políticas (reales o imputadas) de la persona solicitante. Considera que tampoco concurren los presupuestos para otorgar protección subsidiaria, ya que del relato que efectúa el solicitante no se deduce la posibilidad de que sufra la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material, ni tampoco se identifica un riesgo de tortura o tratos inhumanos o degradantes en el caso de retorno a su país de origen. Finalmente, no puede afirmarse que exista una situación de violencia generalizada asimilable a la de conflicto armado que determine que en caso de volver su vida corra peligro sólo por el hecho de encontrarse en Colombia dado que la situación de violencia que existe en algunas zonas de Colombia no se extiende a la totalidad del territorio.

SEGUNDO: La parte actora alega en el escrito de demanda como motivo formal que no consta el acta de la reunión de la Comisión Interministerial de 5 de septiembre de 2020, de modo que se habría elevado al órgano competente para resolver una propuesta de resolución vulnerándose un trámite esencial del procedimiento de protección internacional, cual es que la petición haya sido efectivamente estudiada por dicha Comisión antes de emitir la propuesta de resolución firmada por la Presidenta de la Comisión Interministerial. En cuanto al fondo alega que aun admitiendo que en el caso del recurrente no concurre una causa de persecución subsumible en la Convención de Ginebra para haberle otorgado el derecho de asilo (pues la persecución que relata no es efectivamente "por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual", ex artículo 3 de la Ley 12/2009), entendemos que el Ministerio del Interior podía haberse acogido a una solución intermedia dando una protección parcial al demandante consistente en el derecho a la protección subsidiaria por la causa prevista en el artículo 10 c) ya que existen motivos fundados para creer que, si regresa a Colombia sufriría amenazas graves contra su vida motivada por una violencia indiscriminada que existe en su país como demuestra las noticias de la prensa. Subsidiariamente considera se dan las condiciones para la concesión de protección subsidiaria conforme al artículo 10 de la Ley de asilo. En el caso de que se considere que la denegación de protección internacional es ajustada a Derecho, hay razones justificadas que, por lo menos, deben obligar a la Administración a conceder una autorización de permanencia por razones humanitarias pues volver al país de origen, supone regresar a un territorio en el que existe un grave riesgo para la integridad física del demandante má xime cuando el recurrente se encuentra plenamente integrado en nuestra sociedad, carece de cualquier antecedente desfavorable en nuestro país y tiene un hermano que vive en DIRECCION003 que puede sufragar sus gastos de subsistencia hasta la obtención de una autorización de residencia que le permita trabajar legalmente en España

El Abogado del Estado se opone a la estimación del recurso compartiendo los argumentos de la resolución recurrida.

TERCERO: La primera cuestión que ha de analizarse es la pretensión de anulación de la resolución recurrida y retroacción del expediente por la ausencia del acta de la reunión de la Comisión Interministerial de Ayuda al Refugiado. Efectivamente no consta ese acta a la que se hace referencia en la resolución recurrida y además solicitada en periodo probatorio no ha sido remitida sino que la Administración se ha limitado a expedir un certificado en la que indica que la misma se había celebrado el 4 de septiembre de 2020 y se estudió la solicitud del recurrente existiendo unanimidad en la propuesta desfavorable.

No obstante ello y siendo una irregularidad procedimental, ello no determina que deba anularse la resolución recurrida dado que no consta qué efectiva indefensión material pueda seguirse de la falta de incorporación de la citada acta, sin que la parte actora haya concretado de qué alegaciones o medios de prueba se pueda haber visto privada por la referida ausencia. Este es el criterio que hemos manifestado en sentencias de 20 de enero de 2021 (recurso 1404/2019), 10 y de 17 de febrero de 2021 ( recursos 1519/2019 y 1570/2019, respectivamente).

Descartada la cuestión formal planteada procede examinar si concurren los presupuestos para otorgar protección internacional.

CUARTO: En el derecho español la Ley 12/2009 tiene por objeto regular la protección internacional constituida por el derecho de asilo y la protección subsidiaria (artículo 1). Esa protección internacional consiste en ambos casos en la no devolución ni expulsión de las personas a quienes se les haya reconocido y además en todo caso la autorización de residencia y trabajo permanente, el acceso a los servicios públicos de empleo a la educación, a la asistencia sanitaria, a la vivienda, a los servicios sociales, libre circulación en las mismas condiciones que los españoles, pudiéndose establecer servicios complementarios de ayudas ( artículo 5 y 36 de la Ley 12/2009). En el caso que no se reúnan los requisitos para obtener el derecho de asilo o protección subsidiaria se prevé en el artículo 46 de la Ley 12/2009 que se pueda conceder por razones humanitarias distintas de la protección subsidiaria una autorización de permanencia en España conforme a lo previsto en la normativa de extranjería o por situación de especial vulnerabilidad.

Procede examinar si concurren los presupuestos otorgar algunos de estos tipos de protección.

QUINTO: El derecho de asilo se concede a los que se les reconoce la condición de refugiado. La condición de refugiado se reconoce conforme al artículo 3 de la ley 12/2009 a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad o apátridas y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país. Además, se requiere que no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9.

El propio recurrente en su escrito de demanda considera que no concurren los presupuestos para reconocer el derecho de asilo por lo que nos remitimos a los razonamientos de la resolución recurrida que de forma abreviada se han recogido en el fundamento de derecho primero.

SEXTO: No acreditado que concurran los requisitos necesarios para la concesión del derecho de asilo, procede examinar si concurren los presupuestos para otorgar la protección subsidiaria.

El derecho a la protección subsidiaria, se reconoce conforme al artículo 4 Ley 12/2009, a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de la Ley 12/2009 a) condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material, b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante, c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno.

Descartada, la concurrencia de las circunstancias contempladas en las letras a) y b) procede examinar si concurren las circunstancias previstas en la letra c). Las amenazas graves contra la vida o contra la integridad previstas en el apartado c) aparecen indisolublemente unidas en el precepto citado a situaciones de violencia indiscriminada en determinadas situaciones de conflicto interno/internacional, teniendo en cuenta la definición de conflicto armado interno realizado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencia de 30 de enero de 2014, asunto C.285/12) que considera necesario que concurran dos elementos: 1) que haya uno o más grupos armados involucrados, ya estén involucradas las tropas regulares de un Estado o no 2) que exista un enfrentamiento entre esos grupos armados.

El informe de la EUAA (European Union Agency for Asylum) referido a Colombia de diciembre de 2022 se remite en el apartado 5 al informe de Indepaz de noviembre de 2022 sobre grupos armados ilegales en Colombia del que se deduce que en determinadas zonas de Colombia existen conflictos armados, pero también que esa situación de violencia no se extiende a la totalidad del territorio del país. Este último dato es muy relevante dado que el derecho a recibir protección subsidiaria solo puede concederse si el solicitante de protección internacional no puede obtener protección interna en otra parte del país a donde puede viajar con seguridad, ser admitido en ella y es razonable esperar que se establezca allí (artículo 8 Directiva de reconocimiento de protección internacional 2011/95).

En este caso no se ha acreditado que el solicitante de asilo no pueda obtener esa protección efectiva en Colombia mediante el desplazamiento interno. Efectivamente solo refiere actos de persecución en el lugar de residencia ( DIRECCION000) haciendo referencia a que han asesinado a gente de su barrio, pero no consta que ante esas amenazas no tuviera posibilidad de desplazamiento interno a otra zona del país. Por tanto, no consta acreditado que concurran los presupuestos para reconocer el derecho a la protección subsidiaria.

SÉPTIMO: En el caso que no se reúnan los requisitos para obtener el derecho de asilo o protección subsidiaria se prevé en el artículo 46 la Ley 12/2009 reguladora de asilo y protección subsidiaria (LAPS) que se pueda conceder por razones humanitarias distintas de la protección subsidiaria una autorización de permanencia temporal en España. Este artículo establece lo siguiente:

1. En el marco de la presente Ley, y en los términos en que se desarrolle reglamentariamente, se tendrá en cuenta la situación específica de las personas solicitantes o beneficiarias de protección internacional en situación de vulnerabilidad, tales como menores, menores no acompañados, personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física o sexual y víctimas de trata de seres humanos.

2. Dada su situación de especial vulnerabilidad, se adoptarán las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado, cuando sea preciso, a las solicitudes de protección internacional que efectúen las personas a las que se refiere el apartado anterior. Asimismo, se dará un tratamiento específico a aquéllas que, por sus características personales, puedan haber sido objeto de persecución por varios de los motivos previstos en la presente Ley.

3. Por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, se podrá autorizar la permanencia de la persona solicitante de protección internacional en España en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019) a la que se remite y completa la sentencia de 16 de noviembre de 2022 (recurso 1766/2022) establecen que conforme a ese artículo la autorización de permanencia provisional en España por razones humanitarias puede hacerse por dos vías: El régimen general a que se refiere el artículo 46.3 de la Ley de asilo o por el régimen específico en el marco de la Ley de asilo previsto en el artículo 46.1 de la Ley de asilo. Los requisitos, y potestades de actuación de oficio de la Administración y del órgano judicial son distintos y son los siguientes:

A) El régimen general previsto en el artículo 46.3 LAPS.

Es aplicable a toda persona solicitante de protección internacional en España por razones humanitarias distintas de las señaladas en el Estatuto de protección subsidiaria en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración. En estos casos tal como precisa la STS de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019)

- Se requiere una previa o principal solicitud ante el Ministerio del Interior de protección internacional y además que el interesado específicamente de forma subsidiaria realice ante el Ministerio del Interior una solicitud de autorización de residencia temporal por razones humanitarias.

- Las razones humanitarias tienen que ser distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria. Es decir, no se pueden alegar como razones humanitarias el riesgo real de sufrir si regresan a su país de origen alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de la Ley de 12/2009 de asilo. (condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material, tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante, las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno.

- La respuesta de la Administración debe enmarcarse en la normativa vigente en materia de extranjería. Se remite por tanto a los supuestos tasados previstos en el artículo 126 del Real Decreto 557/2011 de 20 de abril por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2020 (RLOEX) que regula la "autorización de residencia temporal por razones humanitarias" y que son exclusivamente 3: 1) a los extranjeros víctimas de determinados delitos (delitos contra los derechos de los trabajadores - artículos 311 al 315 del Código Penal o denegación de prestaciones a las que tienen derecho- artículos 511 y 512 CP- siempre que concurra la agravante de comisión por motivos racistas o delitos por conductas violentas ejercidas en el entorno familiar) y haya recaído resolución judicial finalizadora del procedimiento, 2) enfermedad sobrevenida grave que requiera asistencia sanitaria especializada no accesible en el país de origen, 3) extranjeros que acrediten que su traslado a su país implica un peligro para su seguridad, o la de su familia y que reúnen los demás requisitos para obtener una autorización.

B) El régimen específico previsto en el artículo 46.1 LAPS.

Es aplicable a personas solicitantes de protección internacional en situación de vulnerabilidad. En estos casos tal como precisa la STS de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019)

- Se requiere una previa y principal solicitud de protección internacional, pero a diferencia del caso anterior no es necesario además una solicitud subsidiaria especifica de autorización de residencia temporal por razones humanitarias, ya que el legislador en el artículo 46.2 impone de oficio a la Administración y sin esperar la alegación de concretas razones la obligación proactiva de adoptar las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado.

- La respuesta de la Administración debe enmarcarse en la situación de vulnerabilidad. El concepto de vulnerabilidad como señala la STS de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019) no es concepto cerrado o acotado ni son supuestos tasados como los previstos en el artículo 126 del Reglamento de extranjería, sino que por lo menos incluye menores, menores no acompañados, personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física, o sexual o víctimas de seres humanos.

- El órgano judicial puede proceder a la concesión de autorización de residencia por razones humanitarias por considerar a los recurrentes personas vulnerables, aun cuando no se haya planteado ni en la solicitud ni en la demanda, siendo adecuado hacer uso de la facultad prevista en el artículo 33.2 de la Ley 29/98.

En este caso concreto la parte actora solo formuló en vía administrativa una solicitud de protección internacional (asilo y protección subsidiaria) pero no formuló además una solicitud de autorización de residencia temporal por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria. Por tanto la Administración no estaba obligada a dar respuesta en la resolución administrativa ya que como hemos señalado la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia de 3 de marzo de 2020 (casación 868/19), con cita en la previa núm. 791/19 ( casación 5805/17) y reiterada en la sentencia de 16 de noviembre de 2022 (recurso 1766/2022) con base a la normativa aplicable viene a exigir que, junto con la petición de asilo y/o protección subsidiaria, exista una solicitud específica y diferenciada a la Administración (no en la demanda) de estancia en España por motivos humanitarios para que el Ministerio del interior esté obligado a dar respuesta y el órgano jurisdiccional pueda pronunciarse sobre dicha petición subsidiaria de autorización de residencia por razones humanitarias.

Solo en supuestos de evidente vulnerabilidad subjetiva, constatada en el expediente (aunque no exista petición expresa) por razones distintas a las señaladas en el Estatuto de protección subsidiaria, la Administración o en su caso este órgano judicial de oficio ( artículo 33.2 Ley 29/98) sin previa petición de parte puede autorizar la permanencia en España.

En este caso no consta acreditado en el expediente una situación de especial vulnerabilidad. Se limita a indicar que solicita de forma subsidiaria una residencia por circunstancias humanitarias pero las razones alegadas para la autorización de residencia no difieren de las esgrimidas para la solicitud de protección subsidiaria (daños graves a su persona por la situación de violencia existente en Colombia) Por otra parte, es carga del recurrente no sólo exponer sino también probar especiales razones de las que pueda inferirse una especial vulnerabilidad en caso de volver a su país de origen lo que no consta acreditado.

Por lo tanto, no procede autorizar la permanencia en España por razones humanitarias.

OCTAVO: Conforme a lo razonado procede desestimar el recurso. Las costas se imponen a la parte recurrente, conforme a la norma general del vencimiento establecida en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, al ser la sentencia desestimatoria. Se limitan a la cantidad de 1500 euros por todos los conceptos de acuerdo con la facultad moderadora que prevé el artículo 139.4 LJCA.

Respecto a la condena en costas al beneficiario de justicia gratuita, el artículo 36 de la Ley de asistencia jurídica gratuita, dispone que el beneficiario de justicia gratuita que fuera condenado en costas: "...quedará obligado a pagar las causadas en su defensa y las de la parte contraria, si dentro de los tres años siguientes a la terminación del proceso viniere a mejor fortuna, quedando mientras tanto interrumpida la prescripción del artículo 1.967 del Código Civil".3