Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 43/2023 de 23 de enero del 2024

PRIMERO.- La entidad GLOVOAPP23, S.A interpone recurso de apelación contra el Auto del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 11 de fecha 6 de septiembre de 2023, que deniega la suspensión cautelar de la resolución de 7 de junio de 2023 de la Dirección General de la TGSS desestimatoria del recurso de alzada promovido contra la resolución de 31 de marzo de 2023 dictada por el Subdirector General de Ordenación e Impugnaciones de la Tesorería General de la Seguridad Social que confirma y eleva a definitiva el acta de liquidación número 152022009801593, de fecha 19 de mayo de 2022, por cuantía de 763.786,71 €, y confirma la sanción propuesta en el acta de infracción número I152022007000115, de esa misma fecha, por cuantía de 1.172.250 €.

El Auto impugnado deniega la medida cautelar solicitada argumentando, en síntesis, que la pérdida de la finalidad legítima exigiría justificar la irreparabilidad del perjuicio que la ejecución del acto va a ocasionar a la parte actora, sin que pueda servir para alcanzar dicho objetivo la mera alegación de la cuantía de la medida que se solicita, ni tampoco dificultades en la actividad de la empresa, puesto que se trata de cuestiones de índole económico que podrían ser reparadas en caso de una eventual estimación del recurso. Así, los actos de contenido económico, como es el caso que nos ocupa, difícilmente pueden dar lugar a perjuicios irreversibles que no pudieran ser suficientemente compensados en caso de que el Tribunal estimase el recurso mediante la fijación de una adecuada indemnización.

Añade, a mayor abundamiento, que en este caso no se justifica de un modo claro y preciso la índole de perjuicios extrapatrimoniales que pudieran recaer, pues la parte actora basa toda su argumentación en un informe pericial económico de parte, que viene a concluir que la cuantía de la cifra dirimida en este litigio pondría en riesgo la propia viabilidad de la empresa. Pero de tales alegaciones no cabe deducir otra cosa más que los perjuicios que se ocasionaran serían siempre de índole patrimonial y susceptibles de cuantificación, por lo que no puede entenderse acreditada o justificada la irreparabilidad de los perjuicios que se invocan. Además, el interesado no ofrece ningún tipo de aval o garantía para afianzar las cantidades cuya suspensión pretende, lo que va en contra de la necesaria defensa de los intereses públicos que deben también ser considerados.

Entiende, pues, que los perjuicios ocasionados para la parte actora, en el caso de obtener una sentencia favorable, podrían ser perfectamente reparables fijando una compensación económica, mientras que una suspensión preliminar en este momento de la ejecución del servicio sí podría ocasionar perjuicios ciertos para el interés público, por el riesgo de impago.

Y en relación con el posible fumus bonis iuris en favor de la pretensión ejercida, señala que ninguno de los motivos invocados por la parte actora sería causa de nulidad de pleno derecho, ni tampoco se advierte algún vicio que fuera apreciable manifiestamente sin tener a la vista el expediente administrativo, por lo que no puede aceptarse la medida solicitada sobre la base de la apariencia de buen derecho.

SEGUNDO.- Fr ente a ello, la parte apelante, afirma que en supuestos idénticos al que nos ocupa en estas actuaciones (y con excepción de las actuaciones seguidas ante este Juzgado), se han dictado los siguientes Autos, todos ellos acordando la medida cautelar de suspensión.

Sostiene que los datos objetivos manejados en el informe no han sido desvirtuados por la demandada y, que la situación de fondo que vive la actora es notoria y conocida, por lo que existe una gran dosis de certeza que aquellas reclamaciones se van a ir materializando en el devenir inmediato, debiendo deducirse de lo expuesto que el riesgo para el mantenimiento de la actividad de la sociedad es cierto e inminente.

Apunta, incluso como criterio administrativo, la posible inconstitucionalidad de aquella normativa concreta y que ahora el Juzgador parecería contemplar en el Razonamiento Jurídico Cuarto del Auto, que servía de fundamento a la resolución cuya suspensión interesa.

Con relación al hecho del ofrecimiento de fianza, alega que ya ofreció, y vuelve a ofrecer, prestar aval por el importe correspondiente al acta de liquidación.

Con relación al acta de infracción (sanción) y a su importe, manifiesta que en su escrito de recurso contencioso-administrativo, se exponían y reseñaban los antecedentes jurisprudenciales pertinentes sobre la procedencia de la suspensión de su ejecución y sin necesidad de prestar fianza. En el caso que nos ocupa, la Administración demandada no sólo no prueba perjuicio alguno a los intereses generales por el hecho de no avalarse la suspensión de la sanción, sino que ni tan siquiera alude a dicha cuestión en su escrito de oposición a la medida cuando acepta subsidiariamente la suspensión tanto de la liquidación como de la sanción, alegando la apelante que procedería acordar la suspensión de la sanción sin necesidad de garantía.

TERCERO. - La adopción de medidas cautelares contempladas en los artículos 129 y ss LJCA es una facultad atribuida al juzgador con el fin de asegurar la efectividad de la sentencia, y, podrán acordarse, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. Sin embargo, y a pesar de ello, como añade el párrafo segundo del artículo 139 LJCA, la medida cautelar podrá denegarse si de la misma pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero.

Como señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo [por todos, ATS de 23 de junio de 2022 (recurso contencioso administrativo nº 661/2022), STS de 29 de noviembre de 2022 (rec. 1314/2022) o ATS de 13 de julio de 2023 (rec. 697/2023)], lo que justifica la adopción de la medida cautelar es la garantía de la eficacia de un posible fallo favorable para el interesado, de manera que la ejecución del acto no impida la realización de la eventual declaración del derecho del recurrente en la sentencia, es decir, el restablecimiento de su titularidad jurídica. En todo caso, junto a ese perjuicio para el derecho del recurrente han de valorarse el interés público y los intereses de tercero afectados que, aun concurriendo el periculum in mora, pueden justificar la denegación de la medida solicitada.

En definitiva, como se declara también en el ATS de 3 de marzo de 2021 (recurso contencioso administrativo nº 361/2020), la garantía de la justicia cautelar que forma parte de la tutela judicial efectiva, se concreta en la Ley 29/1998, de 13 de Julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en la necesidad, para la adopción de medidas cautelares, de conjugar dos criterios. De un lado, hacer una previa valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, lo que determinará la denegación de la medida cautelar cuando su adopción pueda causar perturbación grave a los intereses generales, y de otro, que la ejecución del acto pueda hacer perder su finalidad legítima --"periculum in mora"-- al recurso ( artículo 130 de la expresada Ley Jurisdiccional).

Conviene tener en cuenta que la frustración de la finalidad legítima del recurso, en general, quiere evitar que durante el tiempo que dura la sustanciación del recurso contencioso administrativo hasta su resolución definitiva, se quiebre tal propósito, asegurando de este modo la eficacia de la sentencia que ponga fin al mismo, es decir, que la misma tenga un efecto útil, y pueda ser cumplida. En términos legales, se trata de "asegurar la efectividad de la sentencia" ( artículo 129 de la LJCA), adoptando la cautela cuando la "ejecución del acto (...) pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso" ( artículo 130 de la misma Ley).

Y en cuanto a la doctrina sobre la apariencia de buen derecho, recuerda este mismo ATS de 3 de marzo de 2021 que « aunque la introducción jurisprudencial de la doctrina del "fumus bonis iuris", desbordando el marco que fijaba la vieja LJCA de 1956, supuso un gran avance en la tutela cautelar, sin embargo la jurisprudencia más reciente, en aplicación de la vigente LJCA de 1998, ha limitado sus efectos, al tener en cuenta que dicha doctrina desapareció en la tramitación parlamentaria respecto del proyecto remitido por el Gobierno, a excepción de los supuestos de inactividad y vía de hecho. Pues bien, venimos declarando que debe hacerse "una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta ATS 14 de abril de 1997 ; de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina" ( ATS 15 de marzo de 2004 , entre otros)».

CUARTO.- Ap licando los parámetros expuestos al presente caso, cabe señalar, en primer lugar, y en cuanto a la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris, que no se dan los supuestos a los que el Tribunal Supremo hace aplicación de dicho principio, pues la resolución impugnada no ha sido dictada en cumplimiento o ejecución de otra norma declarada nula de pleno derecho ni existe un pronunciamiento judicial que declare nulo otro acto idéntico, sino que se trata de causas que han de ser por primera vez objeto de análisis y valoración en este pleito, y sólo un análisis en profundidad de cada una de las posturas enfrentadas determinará cuál es la ajustada a derecho, una vez examinadas las circunstancias concurrentes, los elementos obrantes en autos y las pruebas que puedan practicarse. Por tanto, un examen de estas en este incidente de suspensión implicaría prejuzgar la cuestión de fondo sin las debidas garantías de contradicción y prueba.

En este sentido, en el ATS de 5 de marzo de 2014 (rec. 432/2014) se indica que los criterios legales de periculum in mora y ponderación de intereses debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y porque, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

En todo caso, el requisito de apariencia de buen derecho, de progenie jurisprudencial, no recogido en el Art. 129.1 LJCA , que establece únicamente el de "periculum in mora", no viene exigiéndose en la jurisprudencia actual como elemento condicionante de la posibilidad de medida cautelar, de modo que, si no se aprecia, la medida deba denegarse, sino más bien como elemento coadyuvante para su otorgamiento, cuando se da el único elemento exigido en la Ley, al que viene a reforzar.

Por eso, el dato de que la impugnación de la liquidación y sanción, objeto del actual proceso, se haya desestimado en vía administrativa, no puede ser obstáculo para que, en el ejercicio de nuestra potestad de tutela cautelar, podamos vernos condicionados por lo que, tanto la Administración como el Tribunal de instancia decidieron, hasta el extremo de privarnos de la posibilidad de decidir con criterio propio si se da el caso el requisito legal preciso para el otorgamiento de la medida que se nos solicita.

Las cuestiones que se suscitan y las infracciones que se atribuyen a la resolución impugnada por parte de la entidad recurrente no son claras a simple vista, sino que requieren un estudio de la normativa aplicable, de las circunstancias concurrentes y de las posiciones de ambas partes, que no es posible hacer en vía cautelar.

QUINTO. - Ahora bien, por lo que se refiere al periculum in mora, esto es, que en el caso de no adoptarse la medida el recurso pierda su finalidad legítima, la apreciación de este requisito, como recuerda la STS de 19 de enero de 2018 (rec. 677/2017), atiende a dos parámetros: la irreparabilidad del perjuicio que ocasionaría la ejecución del acto impugnado y la imposibilidad de ejecutar la sentencia que, hipotéticamente, pudiera anular el acto impugnado; correspondiendo a la parte que alega la posible pérdida de finalidad legítima del recurso la carga de aportar los elementos que acrediten la irreversibilidad de la situación, sin perjuicio de que incluso concurriendo periculum, se podrá denegar la medida cautelar para evitar grave perturbación al interés general.

Por otro lado, es jurisprudencia reiterada que el contenido exclusivamente económico del acto administrativo no puede reputarse perjuicio de imposible o difícil reparación, toda vez que la Administración es por su propia naturaleza, organización y funcionamiento, una entidad pública responsable y solvente en grado máximo, por lo que la posible existencia de esos perjuicios económicos derivados de la ejecución del acto administrativo que posteriormente fuese anulado en vía jurisdiccional, no puede ofrecer ni ofrece dificultades en cuanto a la congrua y adecuada reparación de los perjuicios y daños causados fácilmente conseguible dada la solvencia de la Administración.

Ahora bien, esto se entiende salvedad hecha de excepciones específicas y acreditadas por las especiales circunstancias que rodean el acto que pueden hacer procedente la suspensión de su ejecutividad.

Así, en el caso de autos, teniendo en cuenta la cuantía del importe de la deuda que debe ingresar la parte actora como consecuencia de la resolución impugnada en el presente procedimiento, unida a los importes resultantes del resto de las actas de inspección y sanciones levantadas a la entidad recurrente -como es conocido-, la Sala entiende que la inmediata ejecución de la resolución administrativa impugnada es susceptible de producir a la entidad demandante perjuicios de especial importancia y de difícil reparación, como indiciariamente se desprende del informe pericial aportado con la solicitud de medidas cautelares - no desvirtuado ni cuestionado por la Administración demandada- en el que se concluye que en caso de tener que abonar las sanciones, liquidaciones o cualquier concepto derivado de las actuaciones inspectoras, la situación de solvencia y liquidez de la compañía se vería significativamente afectada, situándola en una situación extrema, por los siguientes motivos:

. - La compañía viene incurriendo en pérdidas significativas en los últimos ejercicios, por lo que es incapaz de generar flujos positivos. La previsión para el presente ejercicio es de un resultado negativo de -209 millones de euros y todavía no se prevé que consigan obtener un flujo monetario positivo.

- Los pasivos corrientes son superiores a los activos corrientes y, por tanto, el fondo de maniobra de la compañía es negativo, -20 millones, indicando problemas de liquidez en el corto plazo.

- La situación macroeconómica no es favorable para la obtención de financiación externa con unos tipos de interés elevados.

- La cotización del socio alemán Delivery Hero ha empeorado considerablemente, caída del 30 en el ejercicio 2023, poniendo en riesgo las aportaciones que pueda hacer a la compañía.

- Las entidades financieras españolas han disminuido o eliminado el crédito ofrecido a la compañía. En caso de no haber conseguido la financiación de Barclays, la situación financiera de Glovo todavía sería más complicada.

De este modo, al afectar la circunstancia reseñada a la consecución de la finalidad del litigio, resulta pertinente la adopción de la medida cautelar interesada.

No obstante, la forma de conciliar el interés del particular, accediendo a la suspensión cautelar, con el interés público concurrente, es condicionando aquella a la constitución de caución o garantía por cuantía equivalente al interés económico en litigio, por aplicación de lo establecido en el artículo 133 de la Ley 29/98. Garantía cuya aportación ofrece, además, la parte apelante, en el caso de que la Sala lo considere necesario.

SEXTO.- En relación a la pretensión actora de suspensión de la sanción sin garantía, desde la sentencia del Pleno de la Sala Tercera de 7 de marzo de 2005 (casación 715/1999 ), el automatismo que en materia de suspensión de sanciones opera en la vía administrativa, ya en la de gestión ya en la de revisión, se consideró que no es trasladable a la sede jurisdiccional, en la que el órgano judicial debe resolver sobre la procedencia o no de la suspensión, con o sin garantía, con arreglo a los criterios previstos en los artículos 129 y siguientes de la Ley reguladora de esta jurisdicción. Esto es, dice el Tribunal Supremo, ponderando los intereses en conflicto y, en su caso, condicionando la adopción de la medida cautelar a la prestación de garantías o de caución cuando pudiese causar perjuicios de cualquier naturaleza ( artículo 133 de la mencionada Ley).

Este criterio constituye hoy una doctrina jurisprudencial bien asentada, de las que son exponentes las sentencias de 14 de diciembre de 2011 (casación 6675/10), 15 de diciembre de 2011 (casación 1273/11), 10 de mayo de 2012 (casación 2428/11 ), 19 de julio de 2012 (casación 5791/11 ), 10 de diciembre de 2012 (casación 732/12 ), 27 de febrero de 2012 (casación 5082/11 ) y 4 de marzo de 2013 (casación 595/12 ). Y la sentencia de 16 de enero de 2012, recaída en el recurso núm. 2303/11, extiende este criterio no solo a las sanciones tributarias, sino con carácter general a cualquier liquidación de esta naturaleza.

Procede tener en cuenta que nuestro Alto Tribunal ha indicado a este respecto que " a la hora de ponderar para la decisión del caso, la índole y la importancia del interés de la Administración en hacer efectiva la sanción, no podemos olvidar (sin que por ello pretendamos trasladarlas de modo automático, en contra de la doctrina de la Sentencia del Pleno de esta Sala de 7 de marzo de 2005 , citada antes) las garantías del procedimiento administrativo frente a la ejecución de las sanciones tributarias al orden jurisdiccional) que el propio legislador marca una pauta de valoración objetiva de su interés en la efectividad de las sanciones impugnadas, cuando no solo permite, sino que impone, su suspensión sin necesidad de garantías, cuando son impugnadas en vía administrativa. Si pues, en el plano administrativo la índole e importancia del interés público se valora en los términos referidos, no es lógico admitir que, cuando ese mismo interés se suscita en un proceso cautelar, puede tener por si solo mayor valor, y menos, cuando los intereses en contraste son el aludido interés general, por un lado, y el de la efectividad de un derecho fundamental por otro" - STS10 de abril de 2012 (rec. núm. 3785/2011).

El automatismo solo se prolonga hasta que el juez decide sobre la medida cautelar, y segundo que la decisión del juez se ciñe exclusivamente a los términos previstos en los artículos 130 y ss de la LJCA. Por ello, tanto frente a un acto de naturaleza tributaria, como frente a cualquier otro acto administrativo, la parte que pide la medida cautelar está obligada a expresar, manifestar y fijar un principio de prueba para que sea acordada si pretende convencer a quien le toca decidir que el recurso podría perder su finalidad legítima. Como ha dicho el Tribunal Supremo, entre otras en su sentencia de 4 de marzo de 2013 (casación 595/12, FJ 3º), la pretensión no puede gravitar en un plano general y abstracto, ni siquiera mediando la prestación de fianza.

De acuerdo con lo antes expuesto sobre la no automaticidad de la suspensión, es preciso acreditar que de la ejecutividad del acuerdo sancionador, que es la regla general, se siga la pérdida de la finalidad legítima del recurso o la causación de perjuicios de imposible o muy difícil reparación, tal y como razonábamos al principio.

Esa apreciación, en el caso de sanciones económicas como la que ahora nos ocupa, debe hacerse teniendo en cuenta que, como dice el Tribunal Supremo en su Auto de 14 de junio de 2012 , " de resultar favorable la sentencia a la tesis del recurrente, al tratarse de una sanción económica, la reposición es fácilmente alcanzable..., salvo que se hubiera justificado una situación económica que hiciera inviable la continuidad de la actividad empresarial por tener que abonar el importe de la multa...".

La citada sentencia del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2011, recurso núm. 2303/2011 , insiste en la remisión al régimen jurídico general que regula la suspensión de los actos administrativos en sede jurisdiccional, al señalar lo siguiente:

" Es decir, a partir de este pronunciamiento - sentencia del Pleno de la Sala Tercera de 7 de marzo de 2005, recurso núm. 715/99 - y bajo el régimen jurídico hoy en vigor, no existe razón alguna para dar a las sanciones tributarias, en la vía jurisdiccional, un régimen jurídico en lo referente a las medidas cautelares diferente a cualquier otro acto o actividad administrativos sujetos al control de legalidad de los tribunales de justicia. El automatismo de la suspensión de la ejecutividad de las sanciones que el legislador ha previsto mientras dura la contienda en sede administrativa, como se desprende de los artículos 212.3 y 233.1 y 8 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE de 18 de diciembre), sólo se mantiene «hasta que el órgano judicial adopte la decisión que corresponda en relación con la suspensión solicitada». Por lo tanto, el único régimen jurídico aplicable y al que debe someterse el tribunal al que le piden, como medida cautelar, la suspensión de la ejecutividad de un acto administrativo, sancionador o no, es el contemplado en los artículos 129 y siguientes de la Ley 29/1998 , analizando los específicos motivos invocados para justificar la suspensión de la ejecutividad de la sanción y valorando los intereses en conflicto. Ya dijo el Tribunal Constitucional en su sentencia 66/1984 de 6 de junio (FJ 3º) que la ejecutividad de los actos sancionadores no es algo indefectiblemente contrario al derecho a la tutela judicial efectiva, cuya satisfacción se produce facilitando que esa ejecutividad pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal, que, con la información y la contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión. A la vista de las anteriores reflexiones, el motivo de casación invocado por el abogado del Estado debe tener una favorable acogida, pues la Audiencia Nacional resuelve la pretensión relativa a la suspensión desde criterios o parámetros abstractos, como abstractos y genéricos eran los fundamentos y las razones que se invocaron en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo. La referencia a la presunción de inocencia, al carácter no esencialmente recaudatorio del acuerdo sancionador, el importe de la multa o los breves plazos establecidos el procedimiento de recaudación para el ingreso de las sumas adeudadas no son concreta razones que expliquen la presencia de un periculum in mora susceptible de justificar en este caso la adopción de la medida cautelar, de modo que, de no acordarse, se haría ineficaz un eventual y posterior fallo estimatorio de la pretensión principal...".

Teniendo presente el alcance exclusivamente económico de la medida, cabe considerar que dicho interés se salvaguarda con la exigencia de una garantía bastante que asegure el pago de la multa y con ello la indemnidad del erario público en caso de un pronunciamiento final desestimatorio del recurso.

Esta solución debe prevalecer sobre la solicitud principal de suspensión sin garantía precisamente por la necesidad de garantizar los intereses públicos afectados, y sin que a ello obste la alegación que la recurrente formula en relación a la apariencia de buen de derecho que, a su juicio, reviste la pretensión anulatoria.

SÉPTIMO.- En virtud de lo expuesto, procede estimar en parte el recurso de apelación, revocando el Auto impugnado, y acordando la suspensión el acto administrativo recurrido en la instancia, si bien deberá exigirse a la parte apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 133, la prestación de caución o garantía suficiente para responder del perjuicio que implica para la Administración la falta de ingreso de las cantidades a abonar, por el importe de la suma a ingresar más los intereses que la suspensión pudiera originar, y sin que esta suspensión se lleve a efecto hasta que dicha caución esté constituida y acreditada en autos.

OCTAVO.- De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, no procede hacer expresa imposición en costas en ninguna de las instancias.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española,