Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 654/2021 de 23 de octubre del 2023

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo la Resolución del Subsecretario de Interior, por delegación del Ministro del Interior, de fecha 17 de febrero de 2021, denegatoria del derecho de asilo y la protección subsidiaria a Ovidio, nacional de Colombia.

El solicitante, nacido en NUM000 de 1987, formalizó petición de protección internacional en la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de Barcelona el 21 de octubre de 2020, tras su entrada en España el 9 de octubre de 2019. Petición que se admitió a trámite y tramitó por el procedimiento ordinario del artículo 24 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre.

En la entrevista para determinar los hechos relevantes de su solicitud manifiesta que pide protección internacional porque en su país hay mucha corrupción en las instituciones, que colaboran o pertenecen a grupos criminales y actúan al margen de la ley. Que su padre pertenecía a las milicias guerrilleras de Colombia y sufrían abuso por su parte y cuando tenía 7 años le manifestó que su futuro era ser parte del grupo armado al que pertenecía, tras lo cual decidió cortar todo vínculo con él. Añade que en 2019 una tía por parte de su padre le manifiesta por la aplicación Messenger que se encuentra en peligro, que su padre le está buscando y está intentando atentar contra su integridad y por eso decidió venir a España donde tiene conocidos.

La resolución recurrida, tras citar las fuentes de la que obtiene la información sobre la situación de Colombia, señala qué los actos de persecución por miembros de un grupo sin identificar de los que habría sido víctima el solicitante no están relacionados con alguno de los motivos de persecución previstos en la normativa de asilo, siendo el Estado colombiano el competente para conocer de la situación alegada. Además, se trataría, en todo caso, agentes terceros y no componentes de las autoridades del país, y la información de dicho país muestra que las autoridades colombianas no son indiferentes a las actuaciones de esos grupos armados. Por el contrario, los poderes públicos destinan cuantiosos recursos humanos y materiales para la persecución y el enjuiciamiento de los responsables, estableciendo diversos cauces para que los ciudadanos soliciten protección a las autoridades.

Considera, asimismo la citada resolución, que no concurre ninguna de las causas que pudieran dar lugar a la protección subsidiaria conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 12/2009.

En dicho sentido se había formulado propuesta previa por la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, en la reunión celebradas el 9 de febrero de 2021 con la asistencia de todos sus miembros y del ACNUR.

SEGUNDO.- Alega la actora una serie de vicios formales, cuyo examen se pasa a efectuar seguidamente por razones de lógica jurídico-procesal.

Esgrime, en primer lugar, que tanto el informe de fin de instrucción, como la propuesta de resolución y la resolución son incompletos e incongruentes pues en ningún momento se resuelve sobre la concurrencia de motivos humanitarios para acordar su permanencia en España en el marco de la legislación aplicable.

Respecto a la necesidad de un pronunciamiento sobre razones humanitarias en vía administrativa, ha señalado la STS de 16 de noviembre de 2022 (Rec. 1766/2022), que viene a reiterar el criterio establecido en las SSTS de 10 de junio 2019 (Rec. 5805/2017) y 3 de marzo 2020 (Rec. 868/2019), que: " 1)se requiere una solicitud específica y diferenciada a la Administración -junto con la petición de asilo y/o protección subsidiaria- para que ésta venga obligada a dar una respuesta sobre la base de cuanto conste en el expediente administrativo y para que el órgano jurisdiccional, cuando se impugne la resolución administrativa, pueda pronunciarse sobre dicha petición subsidiaria y ello porque la jurisdicción contencioso- administrativa es una justicia rogada, cuyo presupuesto procesal es una acto previo de la Administración que se revisa y en torno al cual se deducen las oportunas pretensiones, sin que quepa introducir en vía jurisdiccional nuevas pretensiones no planteadas en sede administrativa, sobre las que el Tribunal Administrativo no puede pronunciarse, salvo que haga uso de la facultad que le otorga el art. 33.2 LJCA .

2) Ello no es óbice para que la Administración, en supuestos de evidente vulnerabilidad subjetiva, constatados en el expediente (aunque no exista petición expresa) para que, con base en el art. 46.3 de la Ley de Asilo , tenga una obligación proactiva en orden a la adopción de medidas "distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria" (previsto en los artículos 4, 10, 11 y 12 de la LAPS), debiendo de enmarcarse la respuesta de la Administración -distinta de la solicitud principal de protección internacional- en "la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración".

En aplicación de la citada doctrina jurisprudencial al caso de autos en que no se efectuó ni nguna petición diferente a la concesión de asilo y protección subsidiaria en vía administrativa, ni se aprecia del expediente ninguna situación de vulnerabilidad en el recurrente, resulta justificado que la Administración no abordara ni se pronunciara en el informe fin de instrucción, propuesta de resolución y resolución definitiva, sobre la autorización de permanencia en España, por lo que no cabe apreciar el vicio invocado.

TERCERO.- Siguiendo con el examen de los vicios formales, se reprocha por la actora que no se le haya realizado una segunda entrevista prevista en el artículo 17.8 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre.

En relación con la posibilidad de realizar una nueva entrevista a la persona solicitante de protección internacional, el artículo 17.8 de la Ley 12/2009, establece que "en los términos que se establezcan reglamentariamente, se planteará la posibilidad de una nueva audiencia personal sobre su solicitud. La ponderación sobre la necesidad o no de efectuar nuevas entrevistas será motivada".

Ahora bien, el recurrente no motiva en que medida era necesaria una segunda entrevista, que fue debidamente valorada y rechazada en el informe de instrucción por entender que el relato estaba suficientemente determinado a efectos de emitir una decisión. Téngase en cuenta que la denegación no tiene su razón de ser en la falta de acreditación suficiente de los hechos, sino en que dichos hechos no es tán relacionados con alguno de los motivos de persecución previstos en la normativa de asilo. De hecho, en la demanda los hechos son los mismos que en el procedimiento administrativo, sin que baste una discrepancia en cuanto al fondo que deberá valorarse en su momento, pero no sirve para justificar el vicio invocado.

Ello determina que se considerase innecesario realizar una segunda entrevista, que no hubiera alterado el resultado del procedimiento.

Respecto al trámite de audiencia, cuya vulneración se viene a esgrimir en la demanda al cuestionarse que no se le notificara la propuesta de resolución, cabe señalar que dicho trámite es prescindible, como ocurre en este caso, cuando "no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado" ( Artículo 82.4 de la Ley 12/2009).

En cualquier caso, constituye jurisprudencia reiterada que no todo vicio o defecto procedimental, por sí mismo, se puede elevar a la categoría de motivo de nulidad de una resolución administrativa, sino que es necesario que se cause una situación de indefensión de carácter material, no meramente formal, originando por tanto un menoscabo real del derecho de defensa, lo que no consta en el supuesto de autos, en el que la parte actora no explica de qué concretas alegaciones o medios probatorios se ha podido ver privada.

Por tanto, los vicios procedimentales alegados deben ser desestimados.

CUARTO.- La Ley 12/2009, de 30 de octubre, Reguladora del Derecho de Asilo y la Protección Subsidiaria, determina en su artículo 2: " El derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967."

Tales requisitos son (artículos 1 de la Convención y I.2 del Protocolo): " Que debido a fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda, o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él".

Por su parte, el artículo 3 de la citada Ley 12/2009 dispone que: " La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9".

El artículo 6 de la Ley pretende objetivar, por otra parte, la clase de actos de persecución que son necesarios para que los "temores" de persecución puedan adquirir la naturaleza de "fundados", con exclusión por tanto de cualesquiera otros de relevancia menor. El artículo 7 de la Ley perfila, a su vez, los motivos por los que el agente perseguidor puede actuar para que la persecución existente sea en efecto incardinable en la condición de refugiado, y en los artículos 13 y 14 se describen quiénes pueden ser agentes de persecución o, en su caso, de protección.

Esgrime el demandante que cumple con los requisitos establecidos en la Ley de Asilo para que le sea otorgado el asilo solicitado.

Sin embargo, de los hechos relatados en la entrevista, reiterados en la demanda, no se deduce que el demandante se encuentre en una de las situaciones contempladas en las normas que regulan el asilo, pues el temor que manifiesta n o se fundamenta en una persecución personal por ninguno de los motivos mencionados en la normativa de asilo, ni en la Convención de Ginebra.

Cabe recordar que, según el Tribunal Supremo: "cuando el solicitante de asilo invoca una persecución a cargo de bandas, grupos o estructuras no estatales, le corresponderá justificar -al nivel indiciario requerido en esta materia según constante jurisprudencia- que ha sufrido actos de persecución (en el sentido del artículo 6 de la Ley de Asilo 12/2009 ); que esos actos de persecución traen causa de, o hacen referencia a motivos de persecución protegibles ( artículos 3 y 7 de la misma Ley ), esto es, por fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual; y que las autoridades estatales no quieren o no pueden proporcionar una protección eficaz frente a tales actos" ( STS de 15 de febrero de 2016, Rec. 2821/2015), lo que aquí no ha ocurrido.

Y si bien es cierto que conforme al artículo 13.c) de la Ley 12/2009, los agentes de persecución pueden ser agentes no estatales, ello se anuda a que los agentes mencionados en los apartados a) y b), " no puedan o no quieran proporcionar protección efectiva contra la persecución o los daños graves", dicha circunstancia no concurre en el caso de autos, sin que pueda afirmarse que las autoridades del país de origen hayan adoptado una posición de pasividad o falta de protección frente a tales actos pues conforme a la información disponible sobre Colombia, de la que se hace eco la resolución recurrida, no puede decirse que las autoridades estatales no quieran o no puedan proporcionar una protección a tales actos.

Es relevante a estos efectos que el recurrente no denunció tales hechos, por lo que en modo alguno se ha justificado que las autoridades de Colombia se mostraran pasivas o incapaces de prestarle protección (en este sentido, STS de 12 de julio de 2021, Rec. 64/2020).

Se aduce en la demanda que el solicitante quedaría encuadrado dentro del artículo 7.e) de la Ley de Asilo, en un determinado grupo social, como es el de hijo de un guerrillero.

Sin embargo, el hecho de que su padre sea miembro de un grupo armado, que no se llega a identificar, no le convierte en un integrante de un grupo social en los términos previstos en el artículo 7.e) de la Ley de Asilo, máxime cuando es su propio padre, que según se manifestó en la entrevista siempre se portó mal con él, quien pretende ahora atentar contra su integridad.

En definitiva, no resultan desvirtuadas por el demandante las consideraciones efectuadas para denegar el reconocimiento del derecho de asilo en la resolución impugnada, que, contrariamente a lo que se alega en la demanda, se encuentra suficientemente motivada al especificar las razones por las que se le deniega dicha solicitud, sobre las que ha podido alegar y probar lo que ha estimado pertinente.

QUINTO.- En tendemos, asimismo, que tampoco procede el otorgamiento de la protección subsidiaria prevista en el art. 4 de la Ley, que se sustenta por la actora en la situación de Colombia que es a la que se refiere la documentación aportada con la demanda.

Dicho precepto establece que el derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10, y que no puedan o, a causa de dicho riesgo, no quieran, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de la misma Ley .

Estos graves daños que se pretenden evitar con la protección subsidiaria son, a tenor del citado artículo 10 de la Ley 12/2009: "a) la condena a la pena de muerte o el riesgo de su ejecución material; b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante; c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno".

Sin embargo, de las circunstancias concurrentes no se infiere un riesgo real de sufrir alguno de esos graves daños en las circunstancias requeridas por el precepto, debiendo subrayar que las amenazas graves contra la vida o la integridad aparecen en el apartado c) del artículo 10, indisolublemente unidas a situaciones de violencia indiscriminada en determinadas situaciones de conflicto internacional o interno.

Y esta Sala viene reiterando (SAN, Sec. 2ª de 18 de febrero 2021, Rec. 48/20, entre las más recientes) que " la situación existente en Colombia no puede ser calificada como de violencia generalizada a los efectos de conceder la protección subsidiaria". Y en el mismo sentido se pronuncia la más reciente SAN, Sec. 6ª, de 25 de mayo de 2022 (Rec. 366/2021), al entender que " no puede aceptarse que exista una situación de violencia generalizada que determine que, en caso de volver, la vida de la persona solicitante de protección internacional corra peligro sólo por el hecho de encontrarse en Colombia."

Es decir, en el caso de Colombia no estamos ante una situación de conflicto internacional o interno que permita aplicar la protección subsidiaria, ni concurren en el interesado el resto de las circunstancias establecidas en el precepto legal.

SEXTO.- Fi nalmente, resta por valorar si concurren en este caso razones humanitarias que justifiquen la permanencia o residencia de los recurrentes en España.

El artículo 37 de la Ley 12/2009 "Efectos de las resoluciones denegatorias", dispone:

" La no admisión a trámiteo la denegación de las solicitudes de protección internacional determinarán, según corresponda, el retorno, la devolución, la expulsión, la salida obligatoria (...), salvo que de acuerdo con la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y su normativa de desarrollo, se dé alguno de los siguientes supuestos: b) que se autorice su estancia o residencia en España por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente."

Por su parte, el artículo 46.3 de la misma Ley establece: "Por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, se podrá autorizar la permanencia de la persona solicitante de protección internacional en España en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración".

Dicho art. 46.3 remite a la legislación de extranjería, concretamente al art. 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, a cuyo tenor: "La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente.".

El desarrollo reglamentario de esta previsión se contiene, en los Artículos 125 y 126 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009.

En la demanda se anuda la situación de vulnerabilidad del solicitante con la situación de inseguridad del país en general, si bien el concepto de vulnerabilidad a estos efectos es un concepto de vulnerabilidad subjetiva en el sentido a que se refieren las SSTS de 3 de marzo de 2020 (Rec. 868/2020) y 16 de noviembre de 2022 (Rec. 1766/2022), citadas en el Fundamento de derecho segundo.

De la aplicación de esta doctrina del Tribunal Supremo al caso de autos, con independencia de que no se formuló ninguna pretensión en sede administrativa, sino en la demanda, resulta que en ningún momento se ha acreditado situación de especial vulnerabilidad, ni la Sala la aprecia. El solicitante de asilo es una persona joven (33 años de edad al tiempo de formular la solicitud) que decidió venir a España por una amenaza proveniente de su padre, que no denuncio en su país, circunstancias que no integran ningún supuesto de vulnerabilidad en los términos previstos en el artículo 46.3 de la Ley de Asilo.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas a la parte demandante, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que confiere el apartado 4 de dicho precepto, limita la cantidad máxima a reclamar por dicho concepto a la cifra máxima de 1500 €, teniendo en cuenta la naturaleza del asunto y actuaciones procesales desarrolladas.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación