Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 1249/2021 de 23 de octubre del 2023

PRIMERO: Se dirige el presente recurso contra las citadas resoluciones denegatorias de la protección internacional solicitada por los recurrentes, nacionales de Colombia.

En las resoluciones impugnadas, tras citar las fuentes de información consultadas, se analizan las alegaciones de los solicitantes principales a la luz de la información consultada sobre el país de origen, razonando que la solicitud se fundamenta en los actos de persecución perpetrados por un grupo armado.

Que en Colombia actúan distintos grupos armados con capacidad para ejercer una gran violencia y control sobre la población; por una parte, las denominadas guerrillas o insurgencias que son organizaciones político-militares que se han levantado en armas contra el Estado con motivaciones de cambio social, económico e institucional mediante la lucha armada; tras el proceso de Paz del Gobierno colombiano con las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC), el ELN es la única guerrilla de estas características activa en el país; aunque se observa una participación cada vez mayor de este grupo armado en actividades criminales y delictivas, incluido el narcotráfico, no ha dejado de lado sus fines ni sus aspiraciones políticas. De acuerdo con la información de país de origen, esta guerrilla mantiene su capacidad para llevar a cabo ataques armados, alterar el orden público y presionar a las comunidades mediante secuestros y restricciones a la libertad de circulación. También se conocen coloquialmente como "guerrilla" a los grupos disidentes de las FARC que no se acogieron al acuerdo de paz que permitió la desmovilización y reincorporación a la vida civil de más de 7.000 insurgentes, con el objetivo de controlar las actividades ilícitas que la antigua guerrilla tenía en algunos de sus territorios de influencia incluyendo el narcotráfico.

El Ministerio de Defensa Colombiano, el 26 de octubre de 2017, emitió la Directiva 037 en donde define a las disidencias bajo la clasificación de GAOR (Grupos Armados Organizados Residuales). Esta Directiva brinda a la Fuerza Pública el marco jurídico para hacer uso de todos los instrumentos legales y otorga facultades a las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional para actuar contra esas estructuras que no se acogieron al proceso de paz. Aunque algunos de estos grupos reivindican su carácter político, no puede considerarse que ostenten tal carácter, ya que en la práctica totalidad de estas estructuras, sus fines principales son los negocios y actividades ilegales como narcotráfico, extorsión, apropiación de rentas provenientes de recursos naturales o prestación de servicios de seguridad ilegales a grupos vinculados con el narcotráfico y las mafias, actuando del mismo modo que otros grupos armados.

Que actúan en Colombia diversos grupos criminales denominados coloquialmente "paramilitares" o "narcoparamilitares" que el gobierno apodó Bacrim (bandas criminales) o también Nuevos Grupos Armados NGA. Proceden de la desintegración del Cartel del Norte del Valle y la desmovilización de las Autodefensas Unidas de Colombia, y se componen en gran parte de los paramilitares que se rearmaron o no se desmovilizaron y son dirigidos por ex comandantes de las AUC que ocuparon el vacío dejado por los principales líderes paramilitares. El Gobierno ha clasificado las Bandas Criminales (BACRIM) o NGA, como Grupos Armados Organizados (GAO) y Grupos Delincuenciales Organizados (GDO). Se diferencian en que los GAO tienen una estructura con capacidad para delinquir a nivel nacional y son combatidas tanto por la policía como por el ejército, en cambio los GDO son grupos que solo tienen capacidad de delinquir en algunas regiones o municipios del país.

Que, en cuanto a la capacidad de respuesta de las autoridades colombianas frente a los grupos armados, aunque pueda estar limitada debido a la falta de presencia en algunas zonas y puntuales casos de corrupción, han sido desarrollados sistemas de protección nacional de las potenciales víctimas de estos grupos. Así, la Ley 1448 de 2011 creó en Colombia un completo sistema para proteger, asistir, atender y reparar integralmente a las víctimas. A través de este sistema, el Gobierno ha establecido una red de canales y puntos de atención que permiten a la víctima acceder a la oferta Institucional de la Unidad y del Sistema de Atención y Reparación Integral a las Víctimas (SNARIV), con el objetivo de garantizar la asistencia, atención y reparación integral en el territorio. Para garantizar el acceso de las víctimas al sistema de justicia penal, la Fiscalía constituyó la Sub-Unidad de Registro, Atención Integral y Orientación a Victimas de Grupos Armados Organizados al Margen de la Ley. En la página web: http://www.unidadvictimas.gov.co/ se establece un acceso a las víctimas para la denuncia formal de los hechos delictivos. Finalmente, ha sido constituida la Unidad Nacional de Protección dependiente del Ministerio del Interior, encargada de desarrollar estrategias para el análisis y evaluación de los riesgos, amenazas y vulnerabilidades e implementar las medidas de protección individuales y/o colectivas de las poblaciones objeto, con enfoque diferencial (territorial, étnico y de género). Este organismo se encarga de proteger los derechos a la vida, la libertad, la integridad y la seguridad de personas, grupos y comunidades que se encuentran en situación de riesgo extraordinario o extremo como consecuencia directa del ejercicio de sus actividades o funciones políticas, públicas, sociales o humanitarias, tal como lo establece el Decreto 4912 del 26 de diciembre de 2011 el cual fue compilado por el decreto 1066 del 26 de mayo de 2015.

Que, según sus alegaciones, las personas solicitantes se habrían enfrentado a la acción violenta de grupos de miembros de un grupo armado o guerrilla sin identificar. Este grupo armado probablemente carece de finalidad política ya que, salvo el ELN cuya presencia en el territorio es limitada, los fines de estos grupos son delincuenciales. No obstante, aun presuponiendo que el grupo perseguidor fuese el ELN habría que tener en cuenta que los objetivos generales del agente de persecución por sí solos no bastan para demostrar una persecución por motivos políticos.

Que la valoración del expediente debe partir de la premisa de que la situación de inseguridad generalizada no constituye, por sí misma, un motivo de protección en el marco de la Convención de Ginebra (cita STS y SAN), siendo necesario que el temor de la persona solicitante de ser perseguida esté basado en alguno de los motivos de persecución previstos en la Convención y en el art. 7 de la Ley 12/2009. La información de país de origen muestra cómo los grupos armados tienen fines propios de control social y económico; su conducta delincuencial más habitual es la extorsión y el intento de reclutamiento; en principio, y por su propia lógica, ninguna de estas acciones se encuadra entre las finalidades protegidas por la Convención de Ginebra. El Tribunal Supremo en numerosas sentencias ha considerado que la extorsión no es causa de protección internacional salvo en determinados casos, cuando se cumplen de forma acumulativa los siguientes requisitos: -que la finalidad de la extorsión y amenazas no se agote en dicha acción, esto es, no procure únicamente un beneficio económico a sus autores sin más; -que concurran otras circunstancias que individualicen al sujeto frente al conjunto de ciudadanos que le confieran un perfil relevante socialmente (como pueden ser los periodistas o los defensores de los derechos humanos), en cuyo caso no se podría valorar la posibilidad de un desplazamiento interno en condiciones de seguridad y dignidad y la capacidad de protección por parte de las autoridades del país quedaría reducida. Que la persona solicitante no ha alegado poseer características que la individualicen sobre el resto de los ciudadanos y que puedan ser indicio de que la extorsión no está fundamentada exclusivamente en motivos económicos sino en alguna de las causas de la Convención.

Que, descartada la motivación de la persecución en la raza, religión, nacionalidad u opiniones políticas, los hechos reseñados en el expediente únicamente podrían ser subsumibles en la pertenencia a un grupo social determinado. La Ley 12/2009 y la Directiva 2011/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, establecen dos requisitos acumulativos para considerar que existe un grupo social determinado: que las personas integrantes de dicho grupo compartan una característica innata o unos antecedentes comunes que no pueden cambiarse, o bien compartan una característica o creencia que resulta tan fundamental para su identidad o conciencia que no se les pueda exigir que renuncien a ella, y que dicho grupo posea una identidad diferenciada en el país de que se trate por ser percibido como diferente por la sociedad que lo rodea o por el agente o agentes perseguidores; ninguno de estos requisitos es identificable en el presente caso. Que no hay nada en la persecución alegada que apunte a que el motivo de dicha persecución puede tener que ver con algo parecido a la pertenencia a un grupo social determinado tal y como se define en la Ley 12/2009, de 30 de octubre. Se trata, simplemente, de un acto de persecución motivado por fines ajenos a la Convención de Ginebra, sin que en la elección de la víctima haya discriminación o intento de represión de una "característica protegida" que la persona solicitante no pueda cambiar o no se le pueda exigir que cambie.

Se entiende que no ha quedado establecida ni la existencia de una persecución, ni una problemática susceptible de protección conforme a lo prevenido en la Convención de Ginebra de 1951; tampoco concurre ninguna de las causas que pudieran dar lugar a la concesión de protección subsidiaria conforme a lo dispuesto a los artículos 4 y 10 de la Ley 12/2009.

SEGUNDO: En el escrito de demanda, con remisión al relato de los recurrentes en su solicitud, se alega que la solicitud de protección internacional de los recurrentes se fundamenta básicamente en la situación general de violencia e inseguridad en su país, habiendo sido víctimas de actos delincuenciales, perseguidos por paramilitares, amenazas, hostigamiento; que el país de origen es uno de los más peligrosos del mundo. Que los datos, información y documentos obrantes en el expediente acreditan indiciariamente la necesidad de concesión de la condición de refugiados, con todos los efectos que conlleva. Se añade que los temores fundados de extorsión son evidentes, sin protección por parte de las autoridades e instituciones públicas.

El Abogado del Estado se opone a la estimación del recurso por las razones expuestas en su escrito de contestación a la demanda.

TERCERO: La Constitución española dispone en su artículo 13.4 que «la ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España».

Pues bien, al caso enjuiciado es de aplicación la vigente Ley 12/2009, de 30 de octubre, Reguladora del Derecho de Asilo y la Protección Subsidiaria, cuyo artículo 2 define el derecho de asilo como "la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967."

El referido artículo 3 de la propia Ley 12/2009 dispone que "la condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9".

Los requisitos establecidos en el art. 1 de la Convención y I.2 del Protocolo son:

«Q ue, debido a fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda, o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él».

En el artículo 6 de la Ley se pretende objetivar, por otra parte, la clase de actos de persecución que son necesarios para que los "temores" de persecución sean en efecto "fundados", con exclusión, de esa manera, de cualesquiera otros de relevancia menor. En el artículo 7 se establecen criterios para valorar los motivos por los que el agente perseguidor puede actuar para que la persecución existente sea en efecto incardinable en la condición de refugiado. Y en los artículos 13 y 14 de la repetida Ley se describe quiénes pueden ser agentes de persecución y, en su caso, de protección.

CUARTO: En el supuesto ahora enjuiciado, de la documentación obrante en las actuaciones, son de destacar los siguientes hechos:

Con fechas 1 y 4 de febrero de 2019, Sebastián, Amelia y Celsa, nacionales de Colombia, solicitaron protección internacional en España, en Pamplona.

Presentaron pasaportes en vigor expedidos en su país.

En la entrevista para determinar los hechos relevantes que motivan la solicitud, los solicitantes alegaron, en síntesis, que abandonaron su país por la situación de inseguridad que sufre Colombia; que fueron perseguidos por los Paramilitares. El 13 de enero de 2001, un joven conocido del barrio fue asesinado por miembros de una pandilla, desconociendo los motivos. Su hijo Baltasar y unos amigos corrieron a socorrer a esta persona y lo llevaron al hospital, donde falleció. Dos de los vecinos que también ayudaron al herido fueron asesinados por la misma banda. Esto provocó gran preocupación por su hijo Baltasar, ya que era el único que quedaba vivo de los que habían socorrido al joven. Su hijo se fue a vivir a casa de su cuñado para no ser localizado; los paramilitares empezaron a buscarlo, les dijeron que si no aparecía matarían a toda la familia. El 28 de agosto de 2003, su hijo Baltasar se encontraba en la casa de un familiar y dos paramilitares le dispararon por la espalda seis tiros. Uno de ellos le atravesó la médula espinal, quedando parapléjico. Cuando le dieron de alta en el hospital, Baltasar y toda su familia tuvo que ser custodiada por la policía; este hecho fue denunciado a las autoridades. Dejaron su vivienda abandonada y se marcharon a otra casa al otro lado de la ciudad. Ahí estuvieron tranquilos casi dos años. En el 2005 Sebastián y su familia fueron localizados por los paramilitares; el 10 de julio de 2005, los paramilitares, con la disculpa de pedir un vaso de agua, entraron en su casa, localizaron a Baltasar en la cama y le dispararon 6 veces delante de los tres solicitantes. Fue llevado al hospital donde fue atendido; al hospital llegaron miembros uniformados de la policía, con el fin de averiguar si estaba vivo o muerto y así informar a los paramilitares. Cuando fue dado de alta, por mediación de un religioso, les consiguió plaza en una residencia donde podía quedarse escondido. El resto de familia abandonó la casa y se fueron con los familiares temporalmente, hasta que encontraron una casa cerca de la residencia, para poder atenderle y ayudarle. Estos pistoleros fueron detenidos por otros crímenes y encerrados en prisión. La situación se normalizó, su hijo Edemiro se vino a vivir a España en febrero de 2008. En el 2017, los delincuentes salieron de prisión y empezaron a buscar a su hijo de nuevo; conocidos les decían que tuvieran cuidado, que los criminales estaban sueltos. Baltasar trabajaba arreglando motos y en artesanía, con un joven que le ayudaba. Su hijo Edemiro (que estaba en España), les convenció para que abandonaran Colombia. El 21 de marzo de 2018, se vino la esposa con su hija, y dos meses más tarde, ya vino el solicitante con su hijo Baltasar. Varios días después de que el solicitante y su hijo abandonaran Colombia, el joven que le ayudaba a arreglar las motos fue asesinado por heridas de arma de fuego. Que teme que si vuelven a su país le puedan matar a él y a su familia. Se sentían perseguidos por los paramilitares y las bandas. El primer atentado a su hijo fue denunciado, el segundo no, les daba miedo. Cambiaron de vivienda en varias ocasiones, pero fueron localizados. Vinieron a España porque aquí vive su hijo Edemiro.

Las solicitudes fueron comunicadas al ACNUR, que no presentó informe.

Con fecha 19/02/2020 y 19/03/2020, se emitieron Informes Fin de Instrucción desfavorables a las solicitudes.

La CIAR, en reuniones celebradas los días 07/03/2021 y 16/06/2020, contando con la asistencia de todos sus miembros y del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), examinó los expedientes de los ahora recurrentes, acordando emitir propuestas desfavorables, por los motivos recogidos en las resoluciones denegatorias.

QUINTO: En las resoluciones impugnadas se analizan las alegaciones y circunstancias de los solicitante, contrastándolas con la información consultada sobre el país de origen, se exponen las razones por las que se considera que los interesados no reúnen los requisitos para que les sea reconocida la condición de refugiados y el derecho de asilo o la protección subsidiaria.

La solicitud de protección internacional se fundamenta en una supuesta persecución por parte de miembros de un grupo armado, al que identifican como "paramilitares", que intentaron asesinar a su hijo Baltasar, por haber prestado auxilio a un chico que había sido tiroteado por ese grupo en enero de 2001; relatando el mantenimiento de la persecución hasta marzo de 2017, después de que los delincuentes salieran de prisión. De manera que la persecución que alegan no guarda relación alguna con los motivos contemplados en la Convención de Ginebra de 1951 y en la Ley 12/2009.

En el propio escrito de demanda se afirma que la solicitud de protección internacional de los recurrentes se fundamenta básicamente en la situación general de violencia e inseguridad en su país, y que habían sido víctimas de actos delincuenciales.

En supuestos similares al ahora enjuiciado, viene manteniendo la Sala que la persecución por parte de agentes de persecución que conforman grupos de delincuentes comunes no guarda relación con los motivos de protección susceptibles de ser amparados por la figura del asilo, que son aquellos relacionados con la religión, raza, nacionalidad, ideología política, o pertenencia a un grupo social determinado del eventual solicitante.

Tal como señala la STS de 15 de febrero de 2016 (Rec. 2821/2015): «(...) aún sentado que la persecución a cargo de agentes no estatales puede alcanzar el nivel de una persecución protegible que da lugar a la protección internacional, en todo caso, como se indica en la Sentencia de 19 de diciembre de 2008 (...) "esta doctrina general debe ser necesariamente puesta en relación con las específicas circunstancias de cada solicitante de asilo, dado el carácter fuertemente casuístico de esta materia"; pues, ciertamente, incluso en los casos en que se advierte la existencia de actos de persecución imputables a agentes distintos de los estatales, el dato relevante para dar lugar a la concesión de la protección internacional es si puede considerarse suficientemente acreditada una situación de aquietamiento, pasividad, desidia o impotencia de las autoridades de su país a la hora de investigar los hechos y otorgarle protección.

En definitiva, cuando el solicitante de asilo invoca una persecución a cargo de bandas, grupos o estructuras no estatales, le corresponderá justificar -al nivel indiciario requerido en esta materia según constante jurisprudencia- que ha sufrido actos de persecución (en el sentido del artículo 6 de la Ley de Asilo 12/2009 ); que esos actos de persecución traen causa de, o hacen referencia a motivos de persecución protegibles ( artículos 3 y 7 de la misma Ley ), esto es, por fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual; y que las autoridades estatales no quieren o no pueden proporcionar una protección eficaz frente a tales actos.».

En este caso, la persecución que relatan los recurrentes por una organización criminal no está relacionada con motivos de persecución protegibles o relacionados con la protección internacional.

No cabe, en consecuencia, el reconocimiento a los interesados del derecho de asilo.

SEXTO: De scartada la concurrencia de los requisitos necesarios para la concesión del derecho de asilo, se ha de ver si procede que se otorgue a los recurrentes la protección subsidiaria contemplada en el artículo 4 de la Ley 12/2009.

La protección subsidiaria es, junto con el asilo, protección internacional. Además es una protección complementaria y adicional respecto al estatuto de refugiado, aplicable cuando los solicitantes no son elegibles para la concesión de dicho estatuto, y se basa en la consideración de daños graves, en la definición del artículo 10 de la Ley de asilo y artículo 15 de la Directiva de reconocimiento, y, en modo alguno, jurídicamente, en razones humanitarias.

El citado artículo 4 dispone que: "El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley , y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley " .

Y el art. 10 de la citada norma añade que: "Constituyen los daños graves que dan lugar a la protección subsidiaria prevista en el artículo 4 de esta Ley: a) La condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material; b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante; c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno".

Pues bien, en el caso de Colombia no estamos ante una situación de conflicto internacional o interno que permita aplicar la protección subsidiaria, ni concurren en el interesado el resto de las circunstancias establecidas en el precepto legal.

A tenor de la doctrina contenida en la STJUE de 30 de enero de 2014 (C-285/12), a la hora de interpretar el alcance del concepto "violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno", debe estarse "al sentido habitual de éstos en el lenguaje corriente, teniendo también en cuenta el contexto en el que se utilizan y los objetivos perseguidos por la normativa de la que forman parte ( Sentencia de 22 de diciembre de 2008, Wallentin-Hermann, C-549/07, Rec. p. I-11061, apartado 17, y de 22 de noviembre de 2012, Probst, C-119/12, apartado 20)".

En consecuencia, debe entenderse por "conflicto armado interno (...) una situación en la que las tropas regulares de un Estado se enfrentan a uno o varios grupos armados o en las que dos o más grupos armados se enfrentan entre sí". Lógicamente el conflicto armado será internacional si las tropas o grupos armados proceden de otro país.

Se trata de un concepto menos amplio que el utilizado en Derecho internacional a la hora de definir lo que algunos entienden por "refugiados de facto". En efecto, en el ámbito del derecho internacional, se ha sostenido que puede aplicarse tal concepto a situaciones de guerra civil, ruptura del orden público u ocupación por fuerzas extranjeras o, con mayor amplitud, a personas que sufrirían una lesión sustancial de los derechos humanos de regresar a casa.

El TJUE recuerda que "mientras que en la propuesta de la Comisión que dio lugar a la adopción de la Directiva [COM(2001) 510 final] la definición de daño grave que figuraba en el artículo 15, letra c ), de la Directiva establecía que las amenazas para la vida, seguridad o libertad del solicitante podían producirse en situaciones de conflicto armado o a consecuencia de violaciones sistemáticas o generalizadas de los derechos humanos, el legislador de la Unión decidió finalmente mantener únicamente el supuesto de las amenazas contra la vida o la integridad física de un civil motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto armado internacional o interno". Añadiendo que "la existencia de un conflicto armado interno sólo podrá dar lugar a la concesión de la protección subsidiaria en la medida en que se considere excepcionalmente que los enfrentamientos entre las tropas regulares de un Estado y uno o varios grupos armados o entre dos o más grupos armados entre sí generen amenazas graves e individuales contra la vida o la integridad física del solicitante de la protección subsidiaria, en el sentido del artículo 15, letra c), de la Directiva, porque el grado de violencia indiscriminada que los caracteriza ha llegado a tal extremo que existen motivos fundados para creer que un civil expulsado al país de que se trate o, en su caso, a la región de que se trate, se enfrentaría, por el mero hecho de su presencia en el territorio de éstos, a un riesgo real de sufrir dichas amenazas (en este sentido, sentencia Elgafaji, antes citada, apartado 43)".

Procede, en consecuencia, la desestimación del presente recurso.

SÉPTIMO: A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 LJCA, procede la condena en costas a la parte recurrente.

La Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el apartado 4 de dicho artículo, fija en 1.000 euros la cuantía máxima de las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,