Objeto del recurso de apelación
PRIMERO.- Ti enen su origen los presentes autos en la impugnación de la Sentencia núm. 128/2022 de 7 de julio, del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo núm. 10 de la Audiencia Nacional, dictada en el Procedimiento Ordinario número 5/2022, que desestimaba el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución dictada por la SECRETARIA GENERAL TÉCNICA del MINISTERIO DE HACIENDA Y FUNCIÓN PÚBLICA, por delegación de la MINISTRA, el día 18/11/21, acordando desestimar el recurso de alzada que había interpuesto frente a la del PRESIDENTE del COMISIONADO PARA EL MERCADO DE TABACOS, de 20 de julio de 2021, por la que se le impuso la sanción de suspensión temporal de 30 días del ejercicio de la concesión, en el expediente sancionador nº NUM000.
SEGUNDO.- En lo que interesa al presente recurso de apelación, la Sentencia de instancia desestima el recurso contencioso-administrativo, razonando :
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. - A la vista del expediente administrativo se consideran acreditados los hechos, relevantes para dar respuesta a las cuestiones controvertidas, siguientes: - En el acta-denuncia levantada el día 23 de octubre de 2019 por agentes de la Guardia Civil en el establecimiento "BAR EL FARO", se recogen las siguientes afirmaciones: en el apartado F. RELACIÓN DE HECHOS CONSTATADOS, F2.- PUNTOS DE VENTA CON RECARGO, la venta de tabaco con autorización caducada, que se realizaba a través de la máquina expendedora marca ARGOS 7, nº de serie 07085 (...)
- La Guardia Civil remitió, con fecha 23 de octubre de 2019, el acta al Comisionado para el Mercado de Tabacos.
- En fecha 14 de mayo de 2021, el Presidente del Comisionado dicta acuerdo de inicio del expediente sancionador nº NUM000 (...)
- El día 17 de junio del 2021, se dicta la propuesta de resolución en la que se considera acreditada la comisión del hecho por el que se sigue el expediente; que es constitutivo de una infracción del artículo 7. Tres. 2. a) de la Ley 13/1998, de 4 de mayo, de Ordenación del Mercado de Tabacos y Normativa Tributaria , que tipifica como tal la inobservancia de las condiciones de suministro a puntos de venta con recargo, en relación con el artículo 57. 5. e) del Real Decreto 1199/1999, de 9 de julio , y que procede la imposición de una sanción de suspensión temporal de 30 días del ejercicio de la concesión. (...)
- El Presidente del Comisionado para el Mercado de Tabacos, el día 20 de julio de 2021, resuelve el expediente imponiendo a Doña Agueda la sanción de suspensión temporal de 30 días del ejercicio de la concesión, en el expediente.
- Frente a dicha resolución la sancionada interpone recurso de alzada.
- La Secretaria General Técnica del Ministerio de Hacienda y Función Pública, por delegación de la Ministra, el día 18/11/21, acordando desestimar el recurso.
(...)
SEGUNDO. - El hecho por el que ha sido sancionada Doña Agueda, titular de la expendeduría ORTIGUERA-MOHIAS, consiste en el suministro de labores de tabaco a un punto de venta con recargo, el "BAR EL FARO", cuya autorización se encontraba caducada, hecho que ha sido correctamente calificado como infracción grave, tipificada en el artículo 7. Tres. 2. a) de la Ley 13/1998, de 4 de mayo, de Ordenación del Mercado de Tabacos y Normativa Tributaria , donde se hace referencia a la inobservancia de las condiciones de suministro a puntos de venta con recargo, en relación con el artículo 57. 5. e) del Real Decreto 1199/1999, de 9 de julio , que la desarrolla.
De las dos condiciones que han de darse para que se cumpla el hecho sancionable, la consistente en la caducidad de la autorización de la máquina expendedora no es objeto de discusión alguna y está documentalmente acreditada, incluso por los propios actos de la actora que suscribió, tras el levantamiento del acta, la correspondiente solicitud de renovación de la que había caducado. Sin embargo se niega en la demanda que la expendeduría realizase la provisión de las labores de tabaco a la máquina instalada en el "Faro" desde julio a noviembre de 2019.
La Administración ha considerado acreditado este hecho por la declaración de D. Santiago, titular del establecimiento "BAR EL FARO", recogida en Acta, quien identifica, claramente y sin duda alguna, a la expendeduría de la como la suministradora del tabaco que se vende en la máquina y, en segundo lugar por la prueba indiciaria consistente en que "...el establecimiento "BAR EL FARO", en el momento de la inspección (23 de octubre de 2019), no disponía de una autorización vigente, habiendo estado previamente autorizado con la expendeduría ORTIGUERA-MOHIAS (autorización 0201633009452, caducada el 14/07/2019) y solicitando posteriormente autorización el 21 de octubre de 2019 para una relación comercial de tres años de entre las tres expendedurías posibles por razón de distancia, precisamente a la expendeduría ORTIGUERA-MOHIAS (autorización 0201933013151, válida desde el 27/11/2019)...".
(...)
Considera la parte actora que se ha vulnerado la presunción de inocencia que la asiste y que no se ha practicado prueba de cargo que demuestre de forma directa la comisión de los hechos imputados. Afirmación que no se puede compartir por cuanto el acta recoge como hecho objetivo, en lo que se refiere a la cuestión que examinamos, la existencia de la máquina de venta de tabaco en cada uno de los locales y la manifestación de la persona que se halla al frente del establecimiento. Estas son las pruebas que el Comisionado tiene en cuenta para considerar acreditado el suministro.
(...)
insisto, existe una prueba directa del suministro del tabaco por la sancionada, en concreto la declaración del titular del establecimiento, prueba que no ha sido desvirtuada por ésta y, junto a ella se valoran los datos indiciarios que igualmente están acreditados debidamente, en concreto el hecho de que era dicha expendeduría la que venía suministrando el tabaco durante la vigencia de la anterior autorización y siguió siéndolo al ser solicitada una nueva dos días antes de que se llevara a cabo la inspección.
Tampoco es correcto que se "...vulnera de forma flagrante su derecho a la tutela judicial efectiva, es manifestar que la propuesta de resolución se constituye en base a prueba indiciaria...", no sólo por lo que se acaba de señalar, sino también porque, en cualquier caso, lo que se vulneraría sería el derecho a la presunción de inocencia, pero no la tutela efectiva de la que la actora ha disfrutado en todo momento, tanto en sede administrativa, donde ha podido alegar y aportar medios de prueba en la medida en que lo ha estimado oportuno, y en la vía jurisdiccional, donde no cabe sino reiterar dicha afirmación.
No existe prueba o indicio alguno que permita dudar de la persona que realiza las manifestaciones recogidas en el acta, ni de su veracidad. Además, se pronuncia sobre hechos que conoce directamente y que vienen repitiéndose desde tiempo atrás, puesto que el suministro se realizaba anteriormente al amparo de la autorización que caducó y el titular del establecimiento que así lo reconoce ningún beneficio obtiene con su declaración, puesto que la infracción que hubiere podido cometer se materializa por el hecho de vender labores de tabaco en su establecimiento careciendo de la autorización correspondiente, con absoluta independencia de quien fuera el estanco que suministraba dichas labores y con independencia también de que tuvieran un conocimiento más o menos amplio del funcionamiento de dicha venta. Como afirma el Abogado del Estado resulta que, no sólo la parte actora no ha demostrado que les resultara beneficio de sus manifestaciones, sino que, por el contrario, más bien les perjudicaba en la medida en que estaban reconociendo la realización de una actividad constitutiva de infracción, como lo demuestra el hecho de que efectivamente se le siguió un expediente sancionador. Tampoco resulta lógico que quisiera perjudicar a la persona con la que había acordado la continuación del suministra en la nueva autorización solicitada.
Insiste la demandante en que constituye prueba de descargo de mayor peso la inexistencia de facturas de las entregas de tabaco, durante el período correspondiente a la caducidad de la autorización anterior y la renovación de la nueva, pero no se puede admitir esa afirmación puesto que, tal y como se razona en la resolución sancionadora y recogen las sentencias en ella citadas, resulta ilógico que se extiendan facturas correspondientes a ventas que no se ajustan a la legalidad, pues con ello se estarían creando pruebas del ilícito administrativo y favoreciendo el descubrimiento de la acción infractora. El hecho alegado carece de fuerza de convicción suficiente para desvirtuar la prueba directa consistente en la testifical del dueño del establecimiento donde se halla ubicada la máquina.
(...)
TERCERO. - Rechaza a continuación la demandante la concurrencia del elemento subjetivo de la culpabilidad, por lo que no le sería imputable la conducta por la que ha sido sancionada.
(...)
En el supuesto de autos la sancionada es titular de una expendeduría de tabacos, estando vinculada con la concedente de dicho título por una relación de sujeción especial, con derechos y deberes normativamente tasados y, entre ellos, destacan las condiciones en que ha de desarrollar su labor al frente de la expendeduría, de las que forma parte la de no servir labores de tabaco para la reventa a establecimientos que carezcan de título en vigor (...) en su condición de titular de la expendeduría que suscribe la solicitud de autorización con el dueño del establecimiento al que va a suministrar tabaco para su reventa, conoce el tiempo por el que se concede y ha de estar pendiente para no seguir haciéndolo una vez hubiere vencido, sino en caso de renovación.
CUARTO. - Finalmente se alega, de forma subsidiaria, la vulneración del principio de proporcionalidad, (...) No obstante, la alegación carece de virtualidad alguna, puesto que la sanción se ha impuesto en el tramo inferior del legalmente previsto y la resolución sancionadora motiva exhaustivamente la procedencia de fijarla en dicho mínimo, (...)"
Posición de las partes
TERCERO.- La parte apelante, solicita a la Sala una Sentencia que estime el recurso de apelación, dejando sin efecto la sentencia impugnada, acordando la estimación del recurso contencioso-administrativo .
La parte apelante sostiene, en síntesis, que desde julio de 2019, no ha procedido a suministrar tabaco al Bar El Faro y sigue sin resolverse ni motivarse, limitándose la Resolución ahora recurrida ( folio 5 del recurso de apelación) a incidir en el aspecto de las " pruebas indiciarias" amparadas exclusivamente en el informe de la Guardia Civil y en la declaración del responsable del Bar el Faro, manteniendo que dicho carácter indiciario sea desvirtuado por las manifestaciones de la apelante. Por todo ello, " se trata de una sanción deficientemente motivada y contraria a derecho en tanto se fundamente en datos puramente indiciarios e inexistentes, con independencia de la existe un informe de los agentes de la Guardia Civil, que sin quitar mérito a la doctrina y jurisprudencia alegada en la resolución recurrida, lo único que acredita es la inexistencia en un determinado iter temporal de la correspondiente autorización administrativa, repuesta cuasi de forma inmediata, SIENDO QUE EN NINGÚN CASO ACREDITA LA VENTA FRAUDULENTA DE TABACO POR RECARGO POR PARTE DE MI PODERDANTE," ( folio 8 del recurso de apelación).
La parte apelada, interesa la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la Sentencia apelada.
La parte apelada sostiene que el apelante dedica su recurso a reproducir los mismos argumentos contenidos en su escrito de demanda, hasta el punto de que su recurso de apelación bien podría considerarse como una compilación de transcripciones parciales de la demanda de instancia, sin referencia alguna a los pronunciamientos de la sentencia. Esta falta de crítica a los pronunciamientos de la sentencia ha de conducir necesariamente a la desestimación del recurso.
Sentado lo anterior, la sentencia de instancia analiza de forma certera la prueba practicada y desestima de forma motivada y conforme a derecho todas y cada una de las alegaciones de la ahora apelante, relativas a la tipicidad de la conducta y la existencia de prueba de cargo suficiente así como la inexistencia de vulneración del principio de proporcionalidad de la sanción.
CUARTO.- Decisión del recurso.
1.- Como pone de relieve la Abogacía del Estado al impugnar el recurso de apelación, procede la desestimación del recurso interpuesto pues adolece de una absoluta falta de critica de la sentencia apelada, siendo una mera reiteración de sus argumentos de la instancia disfrazados o reformulados, y en ningún apartado aparece la mínima mención a consideraciones, concretos argumentos, valoraciones de prueba o afirmaciones de la sentencia de instancia, a la que solo alude al folio 5 del escrito de apelación cuando manifiesta " Es decir, se insiste en la misma argumentación, sin que el Abogado del Estado, a pesar de lo manifestado en la Sentencia de Instancia, haya alegado nada novedoso, en tanto tal y como puede verse en la reproducción videográfica, se limita a ratificar el expediente."
2. Sentado lo anterior, la Sentencia examinando la prueba practicada concluye que constan en el expediente administrativo elementos suficientes como para considerar acreditados los dos elementos objetivos exigidos por el tipo infractor: la falta de autorización del punto de venta con recargo y que el tabaco a éste suministrado lo haya sido por la expendeduría sancionada ( artículo 7 Tres 2 a) de la Ley 13/1998 en relación con el artículo 57.5 e) del Real Decreto 1199/1999 ).
El punto de venta Bar El Faro carecía de autorización puesto que su vigencia expiró el 14 de julio de 2019.
El día de la inspección por la Patrulla Fiscal y de Fronteras de Luarca el 23 de octubre de 2019 este establecimiento carecía de la preceptiva autorización para la venta al por menor de tabaco.
Existe prueba de cargo suficiente como así resulta de la declaración del titular del bar, quien de forma espontánea manifiesta que el tabaco le era suministrado por la expendeduría de la apelante. Como la Sentencia afirma, en nada favorece estas manifestaciones y no obtiene ningún provecho. Existe prueba directa-reconocimiento del titular del punto de venta- y otros indicios como que el Bar El Faro, en su autorización anterior (cuya vigencia expiró el 14 de julio de 2019) había estado adscrito a la expendeduría de la actora, así como que en la solicitud de autorización formulada el 21 de octubre de 2019 se había vuelto a identificar como expendeduría de adscripción a la regentada por la apelante.
Es indiscutible la concurrencia del elemento subjetivo, pues el suministro a un establecimiento de hostelería sin comprobar si éste dispone de la preceptiva autorización supone una manifestación de una imprudencia grave.
Como la Abogacía del Estado manifiesta " la ausencia de factura no acredita la inexistencia de una operación de entrega de bienes, puesto que siendo conscientes las partes de la ilegalidad de la entrega sería burdo y torpe expedir la correspondiente factura".
Finalmente, no cabe apreciar vulneración del principio de proporcionalidad: la sanción impuesta es de 30 días de suspensión de la concesión y ello a pesar de que el artículo 59 Uno 2 del RD prevé para las infracciones graves que puedan sancionarse con suspensión de hasta 6 meses e incluso con multa de hasta 120.202,42 euros.
El artículo 51 Uno a) del RD establece como criterio de graduación de las sanciones que éstas se apliquen "en principio, en su grado medio, reduciéndose a su grado mínimo si no se estimase por el órgano que resuelva el expediente la existencia de apreciable trascendencia económica y social de la actuación infractora".
La Administración, ni siquiera impone unas sanción en su grado mínimo ( 2 meses) sino opta por rebajar éste hasta los 30 días, adaptando la gravedad de la infracción a las circunstancias del caso concreto en aras de garantizar la necesaria proporcionalidad.
Consecuentemente, de cuanto antecede, se desprende la desestimación del recurso de apelación con la consiguiente de confirmación de la Sentencia apelada.
Costas procesales
QUINTO.- La s costas se imponen al apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , limitadas a 1.000 euros por todos los conceptos, excluidos impuestos indirectos.
Vistos los artículos citados y demás de general aplicación, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, sección séptima, ha dictado el siguiente
