Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Sexta, Rec. 1/2022 de 23 de febrero del 2024

PRIMERO. En el presente recurso contencioso-administrativo el Abogado del Estado, en defensa y en representación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, ha interpuesto recurso contencioso-administrativo al amparo del procedimiento especial para la garantía de la unidad de mercado contra el apartado c) de la base reguladora tercera de la concesión de ayudas a las pequeñas y medianas empresas de Villanueva de la Serena, ejercicio 2021, con el objetivo de favorecer la actividad empresarial en momentos de severa dificultad aprobada por el Ayuntamiento de Villanueva de la Serena (Badajoz) el 29 de julio de 2021 (bases publicadas en el B.O.P. de Badajoz nº 146, de 3 de agosto de 2021).

En la citada base reguladora de la concesión de las ayudas referidas se establecen los requisitos para poder ser beneficiarios y, en lo que afecta a este recurso, en su apartado c) se dice: "Que el domicilio social y fiscal del solicitante se encuentre ubicado en Villanueva de la Serena, por lo que no podrán solicitar estas ayudas aquellas empresas que tengan su domicilio en las entidades locales menores de Entrerríos, Valdivia y Zurbarán, o en sus respectivas zonas de influencia".

SEGUNDO. El Abogado del Estado, en defensa de la CNMC, solicita en su escrito de demanda la nulidad del precepto impugnado. Tras una prolija exposición acerca de la necesidad de incorporar a nuestro ordenamiento una regulación como la contenida en la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (LGUM), sobre su aplicación en el contexto de la Unión Europea siguiendo los principios fijados por la doctrina del Tribunal de Justicia y las directrices contenidas en las últimas Recomendaciones de la Comisión Europea de 2015 y 2016, y su necesaria incardinación dentro de la organización territorial del Estado, así como sobre los pronunciamientos del Tribunal Constitucional en relación a distintos preceptos de la LGUM, se detiene la demanda de la CNMC en la delimitación del concreto objeto de impugnación en este proceso, que identifica con el apartado c) de la base reguladora tercera de la concesión de ayudas a las pequeñas y mediana empresas villanovenses durante el ejercicio 2021, con el objeto de favorecer la actividad empresarial en momentos de severa dificultad aprobadas por el Ayuntamiento de Villanueva de la Serena (Badajoz) en fecha 29 de julio de 2021 y publicadas en el B.O.P. de Badajoz nº 146, de 3 de agosto de 2021.

Destaca que los criterios fijados en el apartado c) de la base reguladora tercera vulneran los principios de necesidad y de proporcionalidad fijados en los artículos 3 y 5 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado. Preceptos que, según expone, se han vulnerado cuando en la concesión de las ayudas a las pequeñas y medianas empresas se ha tenido en cuenta el criterio de la territorialidad -como es tener domicilio social y fiscal en Villanueva de la Serena- frente al criterio del ejercicio de la actividad económica o el criterio de la exigencia de generar actividad económica en Villanueva de la Serena con cargo a las subvenciones excluyendo así de las ayudas con la fijación del criterio de la territorialidad a las empresas con domicilio en las entidades locales menores de Entrerríos, Valdivia y Zurbarán y sus zonas de influencia.

El Abogado del Estado también apoya su petición de nulidad alegando la vulneración del artículo 18.2.a.1º) de la LGUM en cuanto entiende que, es discriminatorio para poder acceder o ejercer una actividad económica, la exigencia de que las entidades beneficiarias dispongan su domicilio social y fiscal en Villanueva de la Serena. En este sentido, afirma que, si se condiciona la obtención de una ventaja económica a contar con un domicilio social y fiscal dentro del territorio, con ello se está discriminando a los operadores que no lo tienen en el momento de convocar las ayudas las bases impugnadas, pero que podrían tenerlo al desarrollar las actividades económicas reguladas en las mismas. En este sentido, se trataría de un requisito discriminatorio y, por lo tanto, contrario a la libertad de establecimiento y circulación.

Recuerda la posición del TJUE sobre la prohibición de trato discriminatorio entre operadores de distintos territorios de la UE que estaría reflejado, entre otras, en las SSTJUE de 6 de diciembre de 2007 (C-456/05), 20 de mayo de 2010 (C- 56/09), 5 de febrero de 2014 ( C-385/12) y 18 de marzo de 2014 ( C-628/11); así como el criterio mantenido por el Tribunal Supremo respecto del principio de igualdad y la prohibición de discriminación entre operadores económicos en el marco de la unidad de mercado en su STS de 2 de junio de 2011 (RC nº 2577/2005).

TERCERO. La defensa de la Administración demandada, el Excmo. Ayuntamiento de Villanueva de la Serena, sostiene que están justificados los criterios exigidos en el apartado c) de la base reguladora tercera impugnada en cuanto que ha exigido que para poder ser beneficiaria de las ayudas se debe tener domicilio social y fiscal en Villanueva de la Serena ya que, a su juicio, están amparados por las políticas de fomento de la actividad del municipio dentro de las competencias otorgadas por el artículo 25 de la Ley de Bases de Régimen Local.

CUARTO. Centrado el objeto de debate, debemos analizar si las exigencias recogidas en el apartado c) de la base reguladora tercera de la concesión de ayudas a las pequeñas y medianas empresas villanovenses durante el ejercicio 2021 aprobadas por el Excmo. Ayuntamiento de Villanueva de la Serena en fecha 29 de julio de 2021, objeto de este proceso, vulneran el principio de no discriminación así como los principios de necesidad y de proporcionalidad recogidos en la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía para la unidad de mercado.

Conviene desde un principio destacar que la impugnación efectuada por la CNMC se ha realizado con arreglo al procedimiento especial de garantía de la unidad de mercado lo cual implica que la adecuación de la norma impugnada deba hacerse con arreglo a los parámetros recogidos en la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado. En esta línea, destacamos lo que se afirma en el Preámbulo de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado, cuando señala que "esta ley busca establecer los principios y normas básicas que, con pleno respeto a las competencias de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales, garanticen la unidad de mercado". Ley que se dictó con una doble finalidad: por un lado, establecer los principios y normas básicas que garanticen la unidad de mercado en aras de la efectiva unicidad del orden económico nacional y, por otro, promover un funcionamiento más libre de este mercado mediante la eliminación de los obstáculos y trabas derivados del crecimiento de la regulación. Con ese fin introdujo una serie de medidas de armonización normativa y de supresión de barreras administrativas inspirados en los procedimientos que se aplican en la Unión Europea para garantizar el mercado único.

El Tribunal Constitucional en la sentencia nº 79/2017, de 22 de junio, dictada en el recurso de inconstitucional nº 1397/2014 interpuesto por el Parlamento de Cataluña frente algunos preceptos de la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado, afirma que "... la ley aquí impugnada proclama el principio general de libertad de acceso y ejercicio de la actividad económica en todo el territorio nacional y condiciona la capacidad de intervención pública en aquella". Y el Tribunal Constitucional añadió en la citada sentencia: "En efecto, y de acuerdo con el artículo 5 de la Ley 20/2013 , las autoridades competentes podrán imponer requisitos, deberes, prohibiciones, restricciones y limitaciones a las actividades económicas siempre que se justifiquen en la salvaguarda de alguna razón imperiosa de interés general y siempre que concurran los principios de necesidad y proporcionalidad."

Por otra parte, conviene recordar que en la regulación de la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado se recogen unos principios que deben tenerse en cuenta por todas las autoridades administrativas en el ejercicio de sus competencias y así el artículo 9 de la citada Ley 20/2013, de 9 de diciembre dispone que: "Todas las autoridades competentes velaran, en las actuaciones administrativas, disposiciones y medios de intervención adoptados en su ámbito de actuación, por la observancia de los principios de no discriminación, cooperación y confianza mutua, necesidad y proporcionalidad de sus actuaciones, eficacia en todo el territorio nacional de las mismas, simplificación de las cargas y transparencia". Y de forma concreta se garantizará, entre otros supuestos, en relación con "las disposiciones de carácter general que regulen una determinada actividad económica o incidan en ella" - art. 9.2.a) de la Ley 20/2013-.

Debemos, por tanto, analizar si el Ayuntamiento de Villanueva de la Serena al dictar el apartado c) de la base reguladora tercera impugnada ha tenido en cuenta el principio de no discriminación previsto en el artículo 18.2.a) de la Ley 20/2013, de garantía de la unidad de mercado.

Es conveniente hacer notar aquí que el Tribunal Constitucional, en la sentencia 121/2018, de 31 de octubre, ha desestimado la cuestión de inconstitucionalidad que había planteado esta Sección en el recurso 156/2016 respecto del artículo 18.2.a)1 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, por posible vulneración de los artículos 149.1.1 y 149.1.7 CE. Entendía la Sección que dicho precepto de la Ley que regula el Procedimiento para la Garantía de Unidad de Mercado, directamente aplicable también a este caso, pudiera invadir la competencia autonómica de ejecución de la legislación estatal en materia laboral en relación con una Orden de la Comunidad Autónoma de Aragón de convocatoria de subvenciones para la ejecución de planes de formación dirigidos prioritariamente a trabajadores ocupados del plan de formación de empleo de dicha Comunidad. Resuelve sin embargo el TC que "el artículo 18.2 a). 1 de la Ley 20/2013 , al considerar discriminatorio otorgar ventajas a actividades económicas por el solo hecho de llevarse a cabo en un determinado territorio, está garantizando la unidad de mercado, finalidad que se encuentra amparada en la competencia básica estatal del artículo 149.1.13 CE , al ser una medida que tiene una incidencia directa y significativa sobre la actividad económica. Por ello, aunque esta prohibición pueda incidir en el ejercicio de competencias sectoriales de las Comunidades Autónomas, la limitación que implica está justificada en el ejercicio de la competencia del Estado para garantizar las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica. Siendo esto así, con mayor razón podrá proyectarse una norma básica estatal dictada ex artículo 149.1.13 CE sobre sectores en los que la competencia autonómica sea puramente ejecutiva. Por tanto, y, en conclusión, no cabe apreciar la tacha de inconstitucionalidad denunciada por el órgano judicial en relación con el último inciso del artículo 18.2 a).1 de la Ley de garantía de la unidad de mercado, que no invade la competencia de la Comunidad Autónoma de Aragón sobre ejecución de la legislación laboral. El Estado, al dictar la legislación básica, no invade la competencia autonómica, y la Comunidad Autónoma, en ejercicio de sus competencias de mera ejecución, ha de respetar las bases estatales. El Estado, al dictar la legislación básica, no invade la competencia autonómica, y la Comunidad Autónoma, en ejercicio de sus competencias de mera ejecución, ha de respetar las bases estatales".

QUINTO. Por lo tanto, confirmada la constitucionalidad del citado artículo 18.2.a) 1º de la LGUM, es preciso examinar el contenido concreto de la disposición objeto de impugnación para poder analizar si su regulación vulnera el principio de no discriminación recogido en dicho artículo. Ya el artículo 16 de la Ley 20/2013 dispone que "el acceso a las actividades económicas y su ejercicio será libre en todo el territorio nacional y solo podrá limitarse conforme a lo establecido en esta Ley y a lo dispuesto en la normativa de la Unión Europea o en tratados y convenios internacionales". Recordemos que el artículo 18, ubicado en el CAPÍTULO IV - sobre Garantías al libre establecimiento y circulación- de la Ley 20/2013, y bajo la rúbrica "Actuaciones que limitan la libertad de establecimiento y la libertad de circulación", establece lo siguiente:

"1. Cada autoridad competente se asegurará de que cualquier medida, límite o requisito que adopte o mantenga en vigor no tenga como efecto la creación o el mantenimiento de un obstáculo o barrera a la unidad de mercado.

2. Serán consideradas actuaciones que limitan el libre establecimiento y la libre circulación por no cumplir los principios recogidos en el Capítulo II de esta Ley los actos, disposiciones y medios de intervención de las autoridades competentes que contengan o apliquen:

a) Requisitos discriminatorios para el acceso a una actividad económica o su ejercicio, para la obtención de ventajas económicas o para la adjudicación de contratos públicos, basados directa o indirectamente en el lugar de residencia o establecimiento del operador.

Entre estos requisitos se incluyen, en particular:

1.º que el establecimiento o el domicilio social se encuentre en el territorio de la autoridad competente, o que disponga de un establecimiento físico dentro de su territorio.

2.º que el operador haya residido u operado durante un determinado periodo de tiempo en dicho territorio.

3.º que el operador haya estado inscrito en registros de dicho territorio.

4.º que su personal, los que ostenten la propiedad o los miembros de los órganos de administración, control o gobierno residan en dicho territorio o reúnan condiciones que directa o indirectamente discriminen a las personas procedentes de otros lugares del territorio.

5.º que el operador deba realizar un curso de formación dentro del territorio de la autoridad competente".

En particular, entiende la CNMC que las exigencias contenidas en el apartado c) de la referida base reguladora tercera impugnada infringe el principio de no discriminación que en este ámbito protege el apartado 2 del transcrito artículo 18. Por el contrario, en la contestación a la demanda la representación procesal del Ayuntamiento de Villanueva de la Serena recuerda la potestad reglamentaria que le asiste y de la que dice que tiene naturaleza discrecional que, precisamente, goza de amplitud cuando, tal y como acontece con las medidas de fomento, nos encontramos con reglamentos no ejecutivos en los que únicamente dicha potestad está obligada a respetar los límites previstos en la normativa estatal o autonómica y no recaer en arbitrariedad o desviación de poder o, incluso, en vulneración de los principios generales del derecho, cuestiones éstas que no acontecen en el presente supuesto, y sin que la actuación administrativa lesione derechos e intereses legítimos en cuanto resulta compatible con la libertad de establecimiento o circulación.

SEXTO. El Abogado del Estado en defensa de la CNMC impugna el apartado c) citado en cuanto limita, como ya vimos, los beneficiarios potenciales de las ayudas a las pequeñas y medianas empresas en el ejercicio 2021 al exigir que para poder ser beneficiario las empresas deben tener su domicilio social y fiscal en Villanueva de la Serena, excluyendo expresamente de las ayudas a las empresas que tengan su domicilio en las entidades locales menores de Entrerríos, Valdivia y Zurbarán, o en sus respectivas zonas de influencia. Precepto que el Abogado del Estado impugna porque considera que vulnera el artículo 18.2.a) de la LGUM.

Esta Sala admite la pretensión de nulidad del Abogado del Estado respecto de dicho precepto por cuanto entendemos que efectivamente vulnera el principio de no discriminación recogido en el artículo 18.2.a) de la Ley 20/2013, de Garantía para la Unidad de Mercado. De acuerdo con dicho precepto, las restricciones o limitaciones establecidas a las empresas deben estar justificadas por una razón de interés general, basarse en una identificación clara de los fines perseguidos y ser el instrumento más adecuado para garantizar su consecución. A su vez, el principio de proporcionalidad, implica que la iniciativa que se proponga deberá contener la regulación imprescindible para atender la necesidad a cubrir con la norma, tras constatar que no existen otras medidas menos restrictivas de derechos, o que impongan menos obligaciones a los destinatarios.

En el presente caso, la norma reglamentaria de convocatoria cuyo precepto se ha impugnado - apartado c) de la base reguladora tercera- configura un requisito discriminatorio al acceso o ejercicio de una actividad económica pues el art. 18.2.a) 1 de la Ley 20/2013 contempla como requisitos discriminatorios para el acceso a una actividad económica o su ejercicio, para la obtención de ventajas económicas o para la adjudicación de contratos públicos, aquellos basados directa o indirectamente en el lugar de residencia o establecimiento del operador. Y en el caso analizado solo se puede tener la condición de beneficiario de las ayudas si la empresa solicitante tiene su domicilio social y fiscal en Villanueva de la Serena atendiendo prioritariamente al criterio de territorialidad de los establecimientos ya ubicados en el municipio convocante de esas ayudas a las pequeñas y medianas empresas lo que, hace imposible que puedan acceder a esas ayudas públicas aquellas empresas que no estén ubicadas en Villanueva de la Serena. Y, por tanto, con ese criterio para poder ser beneficiario de las ayudas se está discriminando a los operadores que no están establecidos en Villanueva de la Serena en el momento de convocar las ayudas públicas, pero que podrían tenerlo si se les reconociera la posibilidad de obtener las ayudas que se convocan. Una cosa es imponer requisitos vinculados a la instalación o infraestructura física propiamente dicha (p.ej. para garantizar la protección del medio ambiente y el entorno urbano, la seguridad o salud públicas o bien el patrimonio histórico-artístico) que podrían tener justificación legal, y otra exigir requisitos ligados a la actividad económica desarrollada en o a través de dicha instalación física, pues discrimina a otros operadores exclusivamente por ese dato, especialmente cuando dicha exigencia se ha vinculado en la convocatoria como requisito para poder ser beneficiario de las ayudas.

Se impone así una discriminación indirecta, porque la norma exige la necesidad de que quien solicita la ayuda tenga su domicilio social y fiscal en Villanueva de la Serena que coincide con el territorio de la administración convocante. Y tal exigencia, vulnera el artículo 18.2.a de la LGUM, cuyo punto 1º, expresamente dispone que la exigencia de disponer de establecimiento, domicilio social o establecimiento físico en el territorio de la autoridad competente constituye un requisito discriminatorio y, por lo tanto, es contraria al libre establecimiento y a la libre circulación.

Por otra parte, el Ayuntamiento de Villanueva de la Serena no invoca y, tampoco la aprecia la Sala, razón objetiva alguna, al margen de la meramente territorial, que justifique la diferencia de trato, lo cual incide de modo directo en las actuaciones que limitan el libre establecimiento y la libre circulación por no cumplir los principios recogidos en el Capítulo II de la Ley 20/2013, a las que se refiere en su artículo 18.2, pues, para la obtención de ventajas económicas implica la exigencia de requisitos de obtención de una autorización, homologación, acreditación, calificación, certificación, cualificación o reconocimiento, de presentación de una declaración responsable o comunicación o de inscripción en algún registro para acreditar la equivalencia de las condiciones que reúne el operador establecido en otro lugar del territorio con los requisitos exigidos para la concesión de dichas ventajas económicas, en los términos literales que prevé el apartado f) de dicho artículo.

Desde luego, la potestad reglamentaria reconocida a las Administraciones locales y que invoca la demandada no da cobertura a la fijación de unos requisitos para poder ser beneficiario de las ayudas que se recogen en el apartado c) de la base reguladora tercera impugnada por cuanto resulta abiertamente contraria a una norma con rango de Ley, como es la Ley 20/2013 en cuyo artículo 18 se protege, precisamente, el libre establecimiento y circulación con arreglo al principio de no discriminación. Por tanto, debemos concluir que el apartado c) de la base reguladora tercera vulnera el art. 18.2.a) de la Ley 20/2013, de Garantía de la Unidad de Mercado en cuanto que no hay ninguna justificación objetiva que ampare la exigencia de la territorialidad impugnada ya que el intereses del Ayuntamiento de Villanueva de la Serena consistente en obtener riqueza en ese municipio podría haberse obtenido sustituyendo la exigencia de la domiciliación impugnada por la exigencia de generar riqueza y actividad económica en Villanueva de la Serena con cargo a las ayudas concedidas a través de diversos medios y, entre ellos, exigiendo la contratación de trabajadores de Villanueva de la Serena o exigiendo que el destino de las ayudas se dirigiera a la realización de actividades o de proyectos que pudieran generar riqueza concreta en Villanueva de la Serena con independencia del lugar de domiciliación de la empresa beneficiaria de las ayudas.

Y, procede, en consecuencia, la estimación del recurso y la anulación del citado precepto aquí recurrido por ser en este concreto extremo contrario a derecho por cuanto su regulación es discriminatoria para el acceso a la actividad económica o su ejercicio al beneficiar de forma selectiva a unas empresas sobre otras en virtud del criterio de la territorialidad distorsionando así la competencia.

SÉPTIMO. Se imponen a la Administración demandada las costas procesales ocasionadas en este proceso de acuerdo con lo previsto en el artículo 139.1 de la LJCA.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación