Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 162/2020 de 23 de junio del 2023

PRIMERO.- Se interpone el recurso contra la resolución del Secretario de Estado de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana de 21 de enero de 2020, de imposición de penalidad por incumplimiento grave del indicador "I39. Ocupación de carriles" el día 29 de agosto de 2019, por importe de 85.211,10 euros, en el marco del contrato de concesión para la conservación y explotación de la "Autovía A-4, del p.k. 138,00 al 245,00. Tramo: Puerto Lápice-Venta Cárdenas". Clave AO- CR-26.

SEGUNDO.- Se mantiene en la demanda como motivos del recurso:

I. Falta de prueba de la imputabilidad de los hechos a la sociedad concesionaria con inversión inconstitucional de la carga de la prueba, que genera indefensión.

Las obras de reposición y/o gran reparación programadas para esa semana se adelantaron tanto al Ministerio de Fomento, como a la Dirección General de Tráfico, solicitando y obteniendo las correspondientes autorizaciones.

El día 29 de agosto de 2020 se produjo una operación USECIC (unidad especial de intervención) operación por parte de la Guardia Civil a la altura del Punto Kilométrico ("Pk") 228 sentido decreciente la cual comenzó a las 9:33 aproximadamente y terminó sobre las 10:16 produciéndose una retención importante. Al levantar a las 10:16 la Guardia Civil el control la masa de vehículos que se había ido acumulando prosiguió compacta su marcha en sentido decreciente hacia el Pk. 186+850, donde se encontraba el carril en obras autorizado por la DGT.

Las fotos del expediente fueron tomadas a las 10:27, 10 minutos después del levantamiento del control, por lo que la acumulación de tráfico no puede considerarse achacable a los trabajos previstos y autorizados sino a una acumulación de la circulación causada por la operación de los USECIC.

El informe de AYESA no prueba que la retención sea motivada por las obras de la sociedad concesionaria.

No existe prueba de la longitud de la retención. En el pliego de cargos se habla de "0,5 km", en la propuesta se habla de que la longitud de la retención "supera claramente los 200m" y en párrafo siguiente de "al menos de 800m".

No existe prueba de la velocidad de circulación, se sostiene que los vehículos se encuentran parados a la vista de una fotografía.

La carga de la prueba reside en la Administración. No concurren los elementos probatorios mínimos que permitan (i) atribuir la causa de la masificación del tráfico al incumplimiento de las obligaciones a las que la Sociedad Concesionaria se encuentra contractualmente comprometida o (ii) probar la concurrencia de los elementos fácticos que requiere la penalidad (más de 200 metros de retención y una velocidad media inferior a 40 km/h).

II. Error patente en la redacción del indicador que ha de llevar a su suspensión y rectificación.

La única forma que, de acuerdo con el tenor literal de los pliegos, tendría mi representada de evitar una penalidad por este concepto sería incumplimiento intencionadamente lo prescrito sobre ocupación de carriles y realizando actuaciones para provocar deliberadamente retenciones de vehículos y ralentizar su marcha.

Lo procedente, por tanto, sería la suspensión inmediata del indicador y la clarificación de este a fin de determinar exactamente cuándo puede considerarse incumplido el indicador.

TERCERO.- La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2019 dictada en el recurso de casación nº 1372/2017, viene a reiterar una jurisprudencia anterior que niega la premisa de la que parte la recurrente, esto es, que la imposición de penalidades por contractuales supone una manifestación del ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, que solo puede ejercerse por funcionarios públicos.

Dicha doctrina, en lo que afecta a la cuestión debatida, se expresa sintéticamente de la siguiente manera:

-Es punto común y pacífico que en lo sustantivo, la imposición de tales penalidades no responde al ejercicio de una potestad sancionadora.

-Es jurisprudencia de esta Sala que dichas penalidades responden al ejercicio de una facultad de coerción sobre el contratista para la correcta ejecución del contrato, facultad que implica poderes de dirección, inspección y control que, en garantía del interés público, se atribuye a la Administración (cf. sentencia de esta Sala, Sección Quinta, de 6 de marzo de 1997, recurso de apelación 4318/1991).

-Su naturaleza se acerca a la lógica de la multa coercitiva como instrumento cuyo fin es forzar, mediante su reiteración y hasta lograr el cumplimiento de determinada obligación contractual, aunque cuando se impone como consecuencia de un incumplimiento puntual o ejecutado del contrato, su naturaleza se asemeja a la sancionadora o cumple un fin resarcitorio.

-Aun así, como tal penalidad tiene una sola regulación y no puede ostentar diversa naturaleza dependiendo de su finalidad, hay que estar al criterio jurisprudencial según el cual carece de una vocación sancionadora en sentido estricto, y se configura como una suerte de cláusula penal contractual (cf. artículo 1152 del Código Civil), cuya razón radica en el interés público que se satisface con el contrato y que es necesario tutelar.

CUARTO.- Hemos de comenzar examinando el motivo del recurso consistente en la falta de nexo causal entre la actuación llevada a cabo por la recurrente el 29 de agosto de 2019 y el resultado de la retención de más de 200m con circulación inferior a 40 Km/h.

La recurrente para la realización de las obras había solicitado y obtenido la correspondiente autorización tanto de la Unidad de Carreteras como de la Dirección General de Tráfico, habiendo aportado la recurrente con la demanda la referida documentación por no obrar en el expediente administrativo.

Igualmente ha quedado acreditado, por el video aportado con la demanda, que el día 29 de agosto de 2019, se efectuó una operación de control por parte de la Guardia Civil, a la altura del punto kilométrico 228 sentido decreciente, que comenzó sobre las 9:32 horas y finalizó sobres las 10:15 horas. Queda identificada la cámara que efectuó la grabación, y la hora de la misma, de forma que es posible determinar el lugar y tiempo en que se produjo el control. Se observa como dos vehículos de la Guardia Civil van parando el tráfico para establecer el control, lo que da lugar a una importante retención como consecuencia del referido control. Cuando se retira el control todavía se aprecia una importante retención de vehículos que va lentamente avanzando.

El informe efectuado por AYESA, donde figura la fotografía donde se aprecia la retención, que da lugar a la imposición de la penalidad, fue tomada a las 10:27 del mismo día en el PK 186+850. Dicha fotografía se tomó minutos después de haberse producido la retención 41 kilómetros antes por la actuación de la Guardia Civil, de modo que dicha masa previamente formada afectó al nivel de tráfico de la autovía siendo determínate de la incidencia apreciada, dada la cercanía temporal y de distancia.

Por estas razones no resulta aplicable al caso el apartado 11 del Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares PPTP invocado por la Abogacía del Estado en el que se indica que la aprobación de las propuestas de actuaciones por parte de la Administración no supondrá la exención del cumplimiento por parte del concesionario de los valores establecidos por los indicadores y otras exigencias del pliego.

La recta interpretación del mismo exige concluir que, lógicamente, ello será así cuando se aprecie por parte de la concesionaria una actuación negligente o realizada en contradicción con las condiciones impuestas en la autorización, pero no en caso de que el incidente se produzca, como en este caso, por un hecho ajeno a su voluntad e impredecible, como es el control previo efectuado por la Guardia Civil, sin que conste comunicación ni conocimiento por la actora de su realización, lo que no le permitió adoptar ningún tipo de medidas.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa procede imponer las costas a la Administración demandada, sin que el límite máximo de aquéllas, considerando complejidad y alcance del asunto planteado, pueda exceder de la suma de 3.000 euros, por todos los conceptos.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,