Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 1924/2021 de 24 de enero del 2024

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo la Resolución del Subsecretario de Interior, por delegación del Ministro del Interior, de fecha 11 de junio de 2021, denegatoria del derecho de asilo y la protección subsidiaria a Anibal, nacional de Perú.

El solicitante, nacido en 2000, entró en España por el puesto fronterizo del aeropuerto Adolfo Suárez Madrid-Barajas el 25 de septiembre de 2019 y formalizó petición de protección internacional el 15 de octubre de 2019 expediente NUM000. Con posterioridad efectuó nueva solicitud el 6 de mayo 2021 en Sevilla, que se admitió a trámite y tramitó por el procedimiento ordinario del artículo 24 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre.

En la entrevista para determinar los hechos que motivan la solicitud manifiesta que esta solicitud es una reiteración por causas sobrevenidas a las que expuso en su primera petición de protección internacional. Preguntado para que manifieste cual es ese hecho sobrevenido, responde que es bisexual y en 2016 comenzó una relación con un chico llamado Ezequias, compañero de colegio, con el que estuvo aproximadamente año y medio, habiendo sido agredido a lo largo de su relación varias veces por este chico. Explica, que después de haber finalizado su relación, consiguió trabajo en un colegio y en julio de 2019 Ezequias se presenta en el colegio y comienza a increparle y amenazarle para que volviera con él, sacándole una navaja, llegando en ese momento el personal de seguridad y le detenienen siendo el solicitante despedido del trabajo, por lo cual decide abandonar el país y venir a España.

Preguntado porque no expuso estas causas en su primera petición de protección internacional, manifiesta que porque ignoraba que esos hechos pudieran servir para su petición de asilo y porque le daba miedo que se burlaran de él, ya que en su país interpuso una denuncia en una de las agresiones que sufrió y la policía se burló de él por su condición sexual.

Con posterioridad, la Comisión de Ayuda al Refugiado Sur/occidental presenta el 24 de mayo 2021 un relato ampliatorio del solicitante, 4 fotografías del peticionario en una manifestación en reivindicación de los derechos de las personas LGTBI y certificado de la atención psiquiátrica recibida en el Puesto Parroquial de Salud Mental San José, Servicio de Psiquiatría, desde el 26 de enero 2016 al 17 de enero 2018.

El 11 de junio de 2021, CEAR aporta un informe psicológico complementario del solicitante efectuado por una psicóloga de la citada ONG y presenta escrito exponiendo que es merecedor de la protección internacional y de no estimarse dicha petición, de la protección subsidiaria.

La resolución recurrida, tras citar las fuentes de la que obtiene la información sobre el sistema jurídico y de intervención con que cuenta Perú para ofrecer la adecuada protección a las víctimas y el procesamiento de los posibles autores, señala respecto a la situación particular del solicitante, que las agresiones que alega haber sufrido habrían sido producidas por agentes terceros no estatales, en un contexto en que las autoridades peruanas no permanecen impasibles al respecto ni hacen dejación de sus funciones de protección a las posibles víctimas, por lo que los hechos referidos no tienen cabida dentro del ámbito de protección de la Convención de Ginebra y de la Ley 12/2009.

De la misma forma, considera la citada resolución, que no concurre ninguna de las causas que pudieran dar lugar a la protección subsidiaria conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 12/2009.

En dicho sentido se había formulado propuesta previa por la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, en la reunión celebradas el 8 de junio de 2021 con la asistencia de todos sus miembros y del ACNUR.

SEGUNDO.- Alterando el orden expositivo y argumental de la demanda, razones de carácter procesal determinan resolver los defectos procedimentales aludidos en dicho escrito, comenzado por la invocada falta de motivación de la resolución recurrida.

Respecto de la motivación de los actos administrativos, ha señalado la STS de 29 de marzo de 2012 (Rec. 2940/2010 ) que " es constante jurisprudencia(contenida, por ejemplo, en Sentencias de 16 de junio de 2003, RCA 647/2000 , 11 de febrero de 2011, RCA 161/2009 , 28 de junio de 2010, RC 3821/2006 , 9 de julio 2010, RC 1/2008 , 8 de octubre de 2010, RC 5/2008 y 23 de noviembre de 2011, RC 3638/2009 ), que el requisito de la motivación de los actos administrativos no exige un razonamiento exhaustivo y pormenorizado, pues basta con la expresión de las razones que permitan conocer los criterios esenciales fundamentadores de la decisión, facilitando a los interesados el conocimiento necesario para valorar la corrección o incorrección jurídica del acto a los efectos de ejercitar las acciones de impugnación que el ordenamiento jurídico establece y articular adecuadamente sus medios de defensa. Como indica la Sentencia de 31 de marzo de 2011 (RCA 29/2010 ) «la motivación de los actos administrativos responde a la finalidad de exteriorizar las razones que justifican su adopción a fin de permitir su conocimiento por el destinatario, permitir su impugnación y, asimismo, posibilitar el control de legalidad posterior por los tribunales».

Esgrime la actora que la resolución impugnada no se ha motivado correctamente, ya que no tiene en cuenta las circunstancias personales del solicitante, ni las alegaciones, pruebas e informes aportados al expediente.

Ahora bien, debe tomarse en consideración que los Antecedentes de Hecho de la resolución en cuestión reflejan que el solicitante efectuó una primera petición al poco tiempo de llegar a España y con posterioridad vuelve a solicitar protección internacional, variando esta vez los motivos respecto de la primera petición. También recogen las razones esgrimidas por el solicitante en amparo de esta segunda solicitud de protección internacional y los motivos por él manifestados respecto a porque no alegó esos hechos en su primera petición.

En los Fundamentos de Derecho se hace referencia a la información consultada para el estudio de dicha petición, se toma en consideración la documentación que consta en el expediente conforme se argumenta en su Fundamento de Derecho tercero, aunque en el Antecedente de Hecho se haga mención únicamente al pasaporte y se explicitan las razones en que basa su decisión denegatoria del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, siendo así conocidas por la actora, lo que le ha permitido ejercitar su derecho de defensa con pleno conocimiento de las mismas y combatirlas en la demanda, por lo que no se le ha generado ninguna indefensión material.

Se alega también que la resolución impugnada, al igual que el informe del instructor y la propuesta de resolución, nada dicen sobre la solicitud de su permanencia en España al concurrir motivos humanitarios ( artículo 46.3 de la Ley 12/2009), con vulneración del procedimiento legalmente establecido y del derecho a la tutela judicial efectiva.

Respecto a la necesidad de un pronunciamiento sobre razones humanitarias en vía administrativa, ha señalado la STS de 16 de noviembre de 2022 (Rec. 1766/2022), que viene a reiterar el criterio establecido en las SSTS de 10 de junio 2019 (Rec. 5805/2017) y 3 de marzo 2020 (Rec. 868/2019), que, con carácter general " 1)se requiere una solicitud específica y diferenciada a la Administración -junto con la petición de asilo y/o protección subsidiaria- para que ésta venga obligada a dar una respuesta sobre la base de cuanto conste en el expediente administrativo y para que el órgano jurisdiccional, cuando se impugne la resolución administrativa, pueda pronunciarse sobre dicha petición subsidiaria y ello porque la jurisdicción contencioso-administrativa es una justicia rogada, cuyo presupuesto procesal es una acto previo de la Administración que se revisa y en torno al cual se deducen las oportunas pretensiones, sin que quepa introducir en vía jurisdiccional nuevas pretensiones no planteadas en sede administrativa, sobre las que el Tribunal Administrativo no puede pronunciarse, salvo que haga uso de la facultad que le otorga el art. 33.2 LJCA ".

En el presente caso, sin embargo, en el escrito presentado por el Servicio Jurídico de CEAR -páginas 46 y siguientes del expediente- ninguna solicitud se formula en dicho sentido, por lo que la Administración no estaba obligada a pronunciarse sobre el particular, ni puede hablarse de incongruencia, pasando a examinar el fondo del asunto.

Procede, en consecuencia, desestimar dicho motivo de impugnación.

TERCERO.- Continuando con el examen de los motivos formales, se aduce también, que se ha privado a dicha parte arbitrariamente de su derecho a la segunda entrevista, no habiéndose realizado la misma ni habiéndose dictado resolución en la que se fundamente las causas de su no realización como exige el art 17.8 de la Ley 12/2009.

Respecto de la posibilidad de realizar una nueva entrevista a la persona solicitante de protección internacional, el artículo 17.8 de la Ley 12/2009, establece que "en los términos que se establezcan reglamentariamente, se planteará la posibilidad de una nueva audiencia personal sobre su solicitud. La ponderación sobre la necesidad o no de efectuar nuevas entrevistas será motivada". Si bien tal disposición no ha sido desarrollada reglamentariamente.

En este caso, la instrucción no consideró necesario realizar una nueva entrevista, al entender -página 61 del expediente- que " con las alegaciones efectuadas, la documentación que consta en el expediente y con la información disponible del país de origen existen suficientes elementos para emitir un criterio sobre su petición".

La parte demandante sostiene de forma genérica que el expediente no resulta suficiente para resolver la solicitud de protección internacional, sin mayor motivación sobre la necesidad de una segunda entrevista, que fue debidamente valorada y rechazada en el informe de instrucción. A lo que hay que añadir, que en el escrito de ampliación de alegaciones y pruebas presentado por el Servicio Jurídico de CEAR se omite toda referencia y no se plantea la solicitud de una nueva audiencia personal sobre su solicitud de asilo.

Por último, aun cuando se entendiera que hay un vicio de procedimiento, el demandante tendría que justificar que dicha infracción le ha colocado en situación de indefensión material ( artículo 48.2 de la Ley 39/2015), privándole de oportunidades de alegación o prueba, de tal modo que de no haberse cercenado a la parte su derecho el resultado del procedimiento podría haber sido distinto.

Sin embargo, la parte actora no ha invocado ni justificado estos extremos, y en vía jurisdiccional no ha propuesto más prueba que tener por reproducido el expediente administrativo, por consiguiente, no podemos sino rechazar la indefensión invocada.

Lo expuesto resulta también de aplicación en relación con los defectos que se achacan al informe de instrucción, que en todo caso, no son generadores de in defensión material.

Por tanto, procede rechazar la nulidad de la resolución impugnada, ex artículo 47.1.a) y e) de la Ley 39/2015, así como la anulabilidad de la misma, ex artículo 48.2 de la Ley 39/2015, al no apreciarse vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, ni del procedimiento legalmente establecido generador de indefensión material, procediendo a examinar el fondo del asunto.

CUARTO.- La Ley 12/2009, de 30 de octubre, Reguladora del Derecho de Asilo y la Protección Subsidiaria, aplicada por la resolución impugnada, determina en su artículo 2 que: " El derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967" .

Tales requisitos son (artículos 1 de la Convención y I.2 del Protocolo): " Que debido a fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda, o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él".

Por su parte, el artículo 3 de la citada Ley 12/2009 dispone que: " La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9".

El artículo 6 de la Ley pretende objetivar, por otra parte, la clase de actos de persecución que son necesarios para que los "temores" de persecución puedan adquirir la naturaleza de "fundados", con exclusión por tanto de cualesquiera otros de relevancia menor. El artículo 7 de la Ley perfila, a su vez, los motivos por los que el agente perseguidor puede actuar para que la persecución existente sea en efecto incardinable en la condición de refugiado, y en los artículos 13 y 14 se describen quiénes pueden ser agentes de persecución o, en su caso, de protección.

Concurre la peculiaridad, en el presente caso, que tras la entrada del solicitante en España el 25 de septiembre de 2019, formaliza una primera petición de protección internacional el 15 de octubre de 2019 y posteriormente, el 6 de mayo 2021 la petición a la que se refiere el presente procedimiento, modificando los motivos inicialmente expuestos en apoyo de su primera petición de asilo.

En la entrevista practicada manifiesta que esta petición es por causas sobrevenidas a las que expuso en su primera petición de protección internacional, explicando que ese hecho sobrevenido es que es bisexual, en 2016 comenzó una relación con un chico y pide protección internacional por las lesiones sufridas por parte de su expareja. Añade que ignoraba que estos hechos pudieran servir para pedir protección internacional.

Posteriormente, presenta relato escrito, aportado por la Comisión de Ayuda al Refugiado (CEAR), en el que añade como fundamento de su solicitud los malos tratos recibidos durante su niñez a manos de su padre y narra el homicidio de su pareja sentimental cuando él tenía 14 años. Se adjunta 4 fotografías suyas en una manifestación LGTBI y certificado de la atención psiquiátrica recibida en el Puesto Parroquial de Salud Mental San José, desde el 26 de enero 2016 al 17 de enero 2018. Y más tarde se aporta informe psicológico realizado por una psicóloga del CEAR.

Pues bien, las causas que el solicitante califica de sobrevenidas en la entrevista mantenida el 6 de abril de 2021, a efectos de justificar una nueva petición de protección internacional, consistentes en las agresiones sufridas por parte de su "ex pareja" en Colombia, no tienen dicho carácter, no son hechos nuevos, pudiendo haber sido alegadas en su primera petición de protección internacional formulada el 15 de octubre de 2019, es decir más de año y medio antes.

Además, otro dato que debe tenerse en cuenta a la hora de valorar la credibilidad de lo manifestado por el recurrente consiste en que los hechos más graves que relata (el homicidio de su pareja cuando contaba con 14 años) fueron omitidos en la entrevista del 6 de abril de 2021, sin que se hayan aportado indicio alguno de dicho fallecimiento, ni de las agresiones que dice sufridas en la entrevista.

En cualquier caso, como pone de relieve el Abogado del Estado en la contestación, la legislación peruana, no solo no reprime, sino que, progresivamente, en línea con la mayoría de los países iberoamericanos, ha ido reconociendo mayores derechos a los ciudadanos homosexuales.

Así, desde enero de 2017 el Decreto Legislativo número 1323 prohíbe la discriminación y la incitación a la discriminación basada en la orientación sexual y la identidad de género. Existen organizaciones y movimientos importantes en apoyo de este colectivo como el Movimiento Homosexual de Lima o el grupo BebaArmy, muy influyente en las redes sociales.

Además, como ha dicho la SAN, Sec. 7ª, de 3 de octubre 2023 (Rec. 1093/21 ), " dado el marco jurídico del país de origen, la mera pertenencia a el colectivo homosexual no justifica un temor fundado a ser perseguido. En este sentido, debe señalarse que ni el Código Penal peruano recoge la homosexualidad como delito, ni la Policía Nacional peruana deniega su protección a los integrantes de ese grupo social", por lo que no resulta justificada la ausencia de denuncia.

Y en nuestra SAN de 21 de julio 2023 (Rec. 962/21) ya remarcamos que " existe un marco jurídico garantista de los derechos del colectivo LGBTI (lesbianas, gays, bisexuales y transexuales) en Perú".

Por ello, a tenor de los hechos descritos en la entrevista y por la información consultada sobre su país de origen, podemos considerar que no existe una persecución personal e individualizada hacia el dicente por motivos de su orientación sexual, sino que, en todo caso, se trataría de un problema derivado del comportamiento homofóbico generalizado de la sociedad peruana, lo que como viene reiterando la Sala no es asimilable a una persecución generalizada.

Procede, en consecuencia, confirmar la denegación del reconocimiento del derecho de asilo.

QUINTO.- Entendemos, asimismo, en línea con la resolución recurrida, que tampoco procede el otorgamiento de la protección subsidiaria prevista en el art. 4 de la Ley. Dicho precepto establece que el derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10, y que no puedan o, a causa de dicho riesgo, no quieran, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de la misma Ley.

Es decir, los daños graves que se pretenden evitar con la protección subsidiaria son, a tenor del citado artículo 10 de la Ley 12/2009: "a) la condena a la pena de muerte o el riesgo de su ejecución material; b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante; c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno".

Sin embargo, de las circunstancias concurrentes no se infiere un riesgo real de sufrir alguno de esos graves daños en las circunstancias requeridas por el precepto, debiendo subrayar que las amenazas graves contra la vida o la integridad aparecen en el apartado c) del artículo 10, indisolublemente unidas a situaciones de violencia indiscriminada en determinadas situaciones de conflicto internacional o interno.

Por tanto, no concurren en el interesado ninguna de las circunstancias establecidas en el precepto legal, pues como ya se ha dicho, las autoridades estatales peruanas no permanecen impasibles frente a las agresiones padecidas por el colectivo LGTBI.

SEXTO.- Finalmente, resta por valorar si concurren en este caso razones humanitarias a que aluden los artículos 37.b) y 46.3 de la Ley 12/2009, invocados por la actora, que justifiquen la permanencia o residencia del recurrente en España.

El citado artículo 37.b) de la ley 12/2009, contempla la posibilidad de: " que se autorice su estancia o residencia en España por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente".

Por su parte, el artículo 46.3 de la Ley 12/2009 establece: "Por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, se podrá autorizar la permanencia de la persona solicitante de protección internacional en España en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración".

El desarrollo reglamentario de esta previsión se contiene, en los Artículos 125 y 126 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009.

En el caso de autos, en primer lugar, como ya hemos dicho, no se formuló ninguna pretensión en sede administrativa al respecto, sino en la demanda. El informe psicológico efectuado por la psicóloga del CEAR, aportado en vía administrativa -páginas 35 y siguientes del expediente- no permite apreciar situación de vulnerabilidad. Además, tampoco se ha aportado con la demanda informe psicológico actualizado sobre su situación a esa fecha, ni se ha propuesto otro tipo de prueba, no resultando acreditada situación de vulnerabilidad.

De otro lado, conforme ha razonado la STS de 26/07/2016 "(...) la permanencia por razones humanitarias debe estar fundada en circunstancias excepcionales que han de ser alegadas y acreditadas por quien las invoca, pero no necesariamente vinculadas con una situación de riesgo, conflicto o inestabilidad en el país de origen".

Y la parte no viene sino a reiterar, de nuevo, las mismas razones ya esgrimidas para la solicitud de protección internacional, debiendo traer a colación la STS de 10 de junio de 2019 (Rec. 5805/2017), que descarta la concesión de autorización de permanencia por razones humanitarias debido a que " las razones alegadas para la autorización de residencia por razones humanitarias no difieren de las esgrimidas para la solicitud de asilo y de protección subsidiaria".

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto.

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas a la parte demandante, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que confiere el apartado 4 de dicho precepto, limita la cantidad máxima a reclamar por dicho concepto a la cifra máxima de 1500 €, teniendo en cuenta la naturaleza del asunto y actuaciones procesales desarrolladas.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación