Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU, quien expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO.- El presente recurso de apelación se dirige frente al auto de 13 de septiembre de 2023, dictado en la pieza de medidas cautelares correspondiente al Procedimiento Ordinario núm. 38/2023, del Juzgado Central de lo Contencioso- administrativo núm. 9.
Su parte dispositiva es la siguiente:
- Acceder a la medida cautelar de suspensión solicitada por GLOVOAPP23, SA, previa prestación de fianza o aval bancario por importe de CUARENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS DIECINUEVE EUROS CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (48.419,56 €),sin que la suspensión se lleve a efecto hasta que dicha caución esté constituida y acreditada en autos, y ello sin perjuicio de lo que se decida en sentencia.
- Poner en conocimiento de la Administración demandada la medida cautelar acordada, una vez prestada la caución, en su caso, para su inmediato cumplimiento.
SEGUNDO.- El recurso contencioso-administrativo se interpuso contra la resolución dictada por la Dirección General de la Tesorería General de la Seguridad Social, de fecha 20 de julio de 2023, desestimatoria del recuso de alzada formulado frente a la resolución dictada el 11 de mayo de 2023 por el Subdirector General de Ordenación e Impugnaciones de la Tesorería General de la Seguridad Social mediante la cual se confirma y eleva a definitiva el acta de liquidación número 272022009800910 por importe de 48.419,56 euros, así como la sanción propuesta en el acta de infracción número I272022007000135, tramitada de forma concurrente con la anterior, por un importe de 220.383,00 euros.
El auto impugnado, luego de recoger los fundamentos de la solicitud de medida cautelar y los de la oposición a ella, recoge la legalidad y la jurisprudencia aplicable y concluye que en el caso concretamente analizado resulta procedente la suspensión del acto impugnado con prestación de garantía, argumentando a tal efecto del modo siguiente:
En el presente caso, la cuantía del recurso, las consideraciones expuestas y las circunstancias concurrentes, nos permite considerar que la finalidad del recurso pudiera verse afectada, caso de no acordarse la suspensión de la resolución impugnada, sin que pueda considerarse que sea de entidad considerable el interés público afectado. En efecto, con independencia de las razones de fondo que en su día puedan ser alegadas por las partes, es lo cierto que la cuantía del importe reclamado si puede tener repercusión en la situación económica y financiera del recurrente. En consecuencia, procede acordar la suspensión interesada
TERCERO.- La Administración apelante impugna el auto aduciendo que para justificar el grave perjuicio que se daría de no suspenderse el acto impugnado se acude a una prueba pericial que, debido a su carácter de prueba de parte, carece de la objetividad y garantías propias de una prueba pericial de naturaleza judicial, tanto en la elección del perito como en la nula contradicción de sus conclusiones; siendo así, que se trata de un Informe parcial e interesado, que no se refiere en concreto a las actuaciones que se enjuician en este específico procedimiento ordinario, sino que aúna las consecuencias de los procedimientos que se están dilucidando ante diferentes Salas de lo Contencioso Administrativo de los distintos Tribunales Superiores de Justicia y en diferentes Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo, y para todos ellos se invoca homogéneamente un único perjuicio genérico y abstracto que no se vincula con la ejecutividad de los actos impugnados en cada caso. Sin embargo, la propia actora reconoce que estuvo dispuesta a consignar una cantidad mayor incluso que el monto total de lo reclamado en los distintos procesos judiciales, prueba de que el perjuicio que le causaría la ejecución de la resolución impugnada no es tal.
Se alude también a que no sólo están en juego los intereses públicos en la recaudación de las cuotas reclamadas, sino también el interés de terceros, toda vez que también deben tomarse en consideración los perjuicios que pudieran causarse a terceros directamente interesados en el procedimiento administrativo que se pretende suspender. La medida afectaría directamente a los derechos de cotización de los trabajadores o colaboradores de reparto de GLOVOAPP23, S.A., reflejados nominalmente en las actas impugnadas, los cuales verían retrasado su derecho al esclarecimiento de su situación laboral o, incluso, se verían perjudicados durante meses en sus cotizaciones a la Seguridad Social.
Finalmente alude a que en un asunto análogo, el Juzgado Central núm. 11 ha denegado también la suspensión por auto de 22 de mayo de 2023.
Por su parte, Glovoapp23, S.A. interesa la desestimación del recurso de apelación por considerar acomodados a la legalidad los razonamientos del auto impugnado y la ponderación de los intereses en conflicto realizada por el órgano a quo a partir de la prueba pericial aportada.
CUARTO.- La Sala ya se ha pronunciado sobre la cuestión aquí suscitada en el recurso de apelación núm. 25/2023, interpuesto entonces contra el auto del Juzgado Central que denegó la suspensión, criterio que hemos de seguir en aplicación del principio de unidad de doctrina y que resulta aquí aplicable mutatis mutandis. Entonces, tras recoger la doctrina jurisprudencial relativa a los criterios a seguir en esta materia, decíamos lo siguiente:
CUARTO.- Aplicando los parámetros expuestos al presente caso, cabe señalar, en primer lugar, y en cuanto a la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris que se invoca en el recurso de apelación, que no se dan los supuestos en los que Tribunal Supremo hace aplicación de dicho principio, pues la resolución impugnada no ha sido dictada en cumplimiento o ejecución de otra norma declarada nula de pleno derecho ni existe un pronunciamiento judicial que declare nulo otro acto idéntico, sino que se trata de causas que han de ser por primera vez objeto de análisis y valoración en este pleito, y sólo un análisis en profundidad de cada una de las posturas enfrentadas determinará cuál es la ajustada a derecho, una vez examinadas las circunstancias concurrentes, los elementos obrantes en autos y las pruebas que puedan practicarse. Por tanto, un examen de estas en este incidente de suspensión implicaría prejuzgar la cuestión de fondo sin las debidas garantías de contradicción y prueba.
En este sentido, en el ATS de 5 de marzo de 2014 (rec. 432/2014 ) se indica que los criterios legales de periculum in mora y ponderación de intereses debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y porque, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.
Las cuestiones que se suscitan y las infracciones que se atribuyen a la resolución impugnada por parte de la entidad recurrente no son claras a simple vista, sino que requieren un estudio de la normativa aplicable, de las circunstancias concurrentes y de las posiciones de ambas partes, que no es posible hacer en vía cautelar.
QUINTO. - Ahora bien, por lo que se refiere al periculum in mora, esto es, que en el caso de no adoptarse la medida el recurso pierda su finalidad legítima, la apreciación de este requisito, como recuerda la STS de 19 de enero de 2018 (rec. 677/2017 ), atiende a dos parámetros: la irreparabilidad del perjuicio que ocasionaría la ejecución del acto impugnado y la imposibilidad de ejecutar la sentencia que, hipotéticamente, pudiera anular el acto impugnado; correspondiendo a la parte que alega la posible pérdida de finalidad legítima del recurso la carga de aportar los elementos que acrediten la irreversibilidad de la situación, sin perjuicio de que incluso concurriendo periculum, se podrá denegar la medida cautelar para evitar grave perturbación al interés general.
Por otro lado, es jurisprudencia reiterada que el contenido exclusivamente económico del acto administrativo no puede reputarse perjuicio de imposible o difícil reparación, toda vez que la Administración es por su propia naturaleza, organización y funcionamiento, una entidad pública responsable y solvente en grado máximo, por lo que la posible existencia de esos perjuicios económicos derivados de la ejecución del acto administrativo que posteriormente fuese anulado en vía jurisdiccional, no puede ofrecer ni ofrece dificultades en cuanto a la congrua y adecuada reparación de los perjuicios y daños causados fácilmente conseguible dada la solvencia de la Administración.
Ahora bien, esto se entiende salvo excepciones específicas y acreditadas por las especiales circunstancias que rodean el acto que pueden hacer procedente la suspensión de su ejecutividad.
Así, en el caso de autos, teniendo en cuenta la cuantía del importe de la deuda que debe ingresar la parte actora como consecuencia de la resolución impugnada en el presente procedimiento - 231.957,13 € de liquidación y 703.350,00 € de sanción-, unida a los importes resultantes del resto de las actas de inspección y sanciones levantadas a la entidad recurrente -como es conocido-, la Sala entiende que la inmediata ejecución de la resolución administrativa impugnada es susceptible de producir a la entidad demandante perjuicios de especial importancia y de difícil reparación, como indiciariamente se desprende del Informe Pericial aportado con la solicitud de medidas cautelares - no desvirtuado ni cuestionado por la Administración demandanda- en el que se concluye que en caso de tener que abonar las sanciones, liquidaciones o cualquier concepto derivado de las actuaciones inspectoras, la situación de solvencia y liquidez de la compañía se vería significativamente afectada, situándola en una situación extrema, por los siguientes motivos:
. - La compañía viene incurriendo en pérdidas significativas en los últimos ejercicios, por lo que es incapaz de generar flujos positivos. La previsión para el presente ejercicio es de un resultado negativo de -209 millones de euros y todavía no se prevé que consigan obtener un flujo monetario positivo.
- Los pasivos corrientes son superiores a los activos corrientes y, por tanto, el fondo de maniobra de la compañía es negativo, -20 millones, indicando problemas de liquidez en el corto plazo.
- La situación macroeconómica no es favorable para la obtención de financiación
externa con unos tipos de interés elevados.
- La cotización del socio alemán Delivery Hero ha empeorado considerablemente,
caída del 30 en el ejercicio 2023, poniendo en riesgo las aportaciones que pueda
hacer a la compañía.
- Las entidades financieras españolas han disminuido o eliminado el crédito ofrecido a la compañía. En caso de no haber conseguido la financiación de Barclays, la situación financiera de Glovo todavía sería más complicada
De este modo, al afectar la circunstancia reseñada a la consecución de la finalidad del litigio, resulta pertinente la adopción de la medida cautelar interesada.
No obstante, la forma de conciliar el interés del particular, accediendo a la suspensión cautelar, con el interés público concurrente, es condicionando aquella a la constitución de caución o garantía por cuantía equivalente al interés económico en litigio, por aplicación de lo establecido en el artículo 133 de la Ley 29/98 . Garantía cuya aportación ofrece, además, la parte apelante, en el caso de que la Sala lo considere necesario.
QUINTO.- En materia de costas, a tenor de lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA, la diversidad de criterios judiciales en asuntos semejantes, pone de manifiesto las dudas de hecho y de derecho que la cuestión entraña, razón por la cual no se imponen las costas a la apelante.
Vistos los preceptos ya citados, así como los de general y pertinente aplicación,
