Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 1590/2020 de 24 de enero del 2024

PRIMERO.- Se impugna en este proceso la Resolución de fecha 14 de agosto de 2020, dictada por la Subsecretaria de Interior, por delegación del Ministro del Departamento (Orden INT 3162/2009, de 25 de noviembre), por la que se deniega a Doña Victor Manuel, nacional de Perú, el derecho de asilo y la protección subsidiaria.

La citada recurrente formalizó su petición de protección internacional día el 14 de marzo de 2019 en la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, tras haber llegado a España el 11 de febrero.

La petición fue admitida a trámite, siguiéndose por el procedimiento ordinario previsto en el artículo 24 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria.

Adujo en sustento de su petición, según consta en la propia resolución impugnada, lo siguiente:

"La persona solicitante manifiesta ser discriminada por su entorno familiar debido a su identidad de género. Manifiesta haber emigrado a argentina con el fin de lograr la residencia y con ella "dar el salto" a vivir en España.

Manifiesta que en Argentina estudio estilismo y peluquería, abriendo un negocio. Comenzó a recibir tratamiento hormonal y se percató de que los clientes disminuyeron drásticamente. Ello sumado a la crisis del país motivo a la solicitante a cerrar el negocio y plantearse regresar a Perú o venir a España, decidiéndose finalmente por esto último."

Se indica que obra en el expediente la copia del pasaporte de la República de Perú de la persona solicitante.

SEGUNDO.- La resolución impugnada señala que, según las alegaciones de la persona solicitante, la misma habría sido objeto de discriminación social con motivo de su identidad de género.

Fundamenta la decisión denegatoria en que no ha quedado establecida la existencia de una persecución, ni de una problemática susceptible de protección conforme a lo prevenido en la Convención de Ginebra de 1951; recordándose que conforme a lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, los actos en que se basen los fundados temores a ser objeto de persecución deberán ser suficientemente graves por su naturaleza o carácter reiterado como para constituir una violación grave de los derechos fundamentales, o bien ser una acumulación lo suficientemente grave de varias medidas, incluidas las violaciones de derechos humanos, como para afectar a una persona de manera similar. Al igual que en otras solicitudes, la discriminación será equivalente a la persecución en la medida en que la discriminación, de forma individual o acumulativa, resulte en consecuencias de naturaleza sustancialmente perjudicial para la persona en cuestión; la evaluación acerca de si el efecto acumulativo de este tipo de discriminación alcanza el nivel de persecución se efectuará haciendo referencia a la información de país de origen confiable, relevante y actualizada.

Se tiene en cuenta el marco jurídico garantista de los derechos del colectivo LGBTI y la tipificación del Código Penal peruano de delitos tales como los alegados por la solicitante, analizándose el contenido del relato y la situación concreta descrita en la petición de protección internacional.

En relación con el citado marco legal, se expresa en el fundamento jurídico cuarto de la resolución:

"Desde la entrada en vigor del Código Penal de 1924, los actos sexuales entre personas adultas del mismo sexo no son considerados delitos y de forma progresiva el Estado peruano ha ido incrementando progresivamente la protección de las personas con sexualidades e identidades de género diversas. Desde el punto de vista normativo, a partir del año 2004 el Código de Procedimiento Constitucional prevé la aplicación del recurso de amparo... para los casos de discriminación por orientación sexual. Asimismo, el Código Penal en su modificación de 2017 tipifica como delitos los actos de discriminación por la orientación sexual y agrava la pena si dichos actos son cometidos por funcionarios públicos; además, para los delitos motivados por la orientación sexual de la víctima se prevé una pena agravada. ... No está previsto el matrimonio o unión civil entre parejas del mismo sexo y aunque en el año 2017 fue tramitada una propuesta de modificación para legalizar este tipo de uniones, esta norma no fue finalmente aprobada. A pesar de ello, en el año 2016 el Tribunal Constitucional de Perú ordenó al Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC) reconocer y registrar un matrimonio entre personas del mismo sexo celebrado en el extranjero. La modificación del género consignado en los documentos de identidad es posible, si bien se requiere aprobación judicial previa. ... A pesar de las previsiones normativas y administrativas contra la discriminación por motivos de identidad de género u orientación sexual, persiste una cierta discriminación social hacia las personas LGTBI en el empleo, vivienda, educación y atención médica. ...La sociedad peruana cuenta con organizaciones y movimientos de relevancia en apoyo de este colectivo, como el Movimiento Homosexual de Lima (MHOL), Diversidad Sanmartinense (DISAM), Féminas, Red Trans Loreto, PROMSEX, o el grupo BebaArmy, muy influyente en las redes sociales. En el año 2016 fue constituida la Mesa de Trabajo para promover los derechos de gais, transexuales, bisexuales e intersexuales, como un mecanismo de coordinación entre el Estado y la sociedad civil, al objeto de promover propuestas de sensibilización contra la discriminación, desarrollar acciones para la protección de sus derechos fundamentales y la construcción de políticas públicas inclusivas. Si bien la situación sigue siendo mejorable, se han sucedido actuaciones de carácter positivo para acercar la legislación peruana a la de los países del entorno. En esta línea el Ministerio de Justicia ha manifestado su intención de crear una plataforma para reportar denuncias concretas contra los derechos de la población LGTBI. Los gobiernos regionales y locales han emitido ordenanzas específicas en las que se incluyen la categoría de orientación sexual e identidad de género y el Ministerio de la Mujer implementó procedimientos específicos para la atención a las personas LGTBI. ...".

Analizando ya la petición formulada, se considera que la discriminación referida no puede considerarse un acto de persecución a los efectos de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, recordándose que en la línea con el Principio de Yogyakarta núm. 23, el artículo 7 incluye a las personas que huyen de sus países de origen debido a fundados temores de sufrir persecución por motivos de su orientación sexual, identidad de género -real o percibida- y diversidad corporal, dentro del concepto de grupo social determinado como motivo de persecución de cara al reconocimiento de la protección internacional. Y más allá de la credibilidad del relato, sucede que la discriminación referida " es un elemento común en las experiencias de muchas personas LGBTI " (Directrices de elegibilidad del ACNUR), no pudiendo ser considerada, por tanto, como un acto de persecución, pues y además de ello, en los términos del referido artículo 6 no ha resultado probado a nivel indiciario que la peticionaria hubiese sido víctima de alguna persecución por ese motivo.

Por otro lado, se entiende asimismo que no concurre ninguna de las causas que pudieran dar lugar a la concesión de protección subsidiaria, conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 12/2009 de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria. En este sentido, del relato aducido no se deduce la posibilidad de que sufra la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material, ni tampoco se identifica un riesgo de tortura o tratos inhumanos o degradantes en el caso de retorno al país de origen. Y finalmente, no cabe sostener que exista una situación de conflicto armado internacional o interno en Perú. En este sentido, el Tribunal Supremo en su sentencia de 31 de octubre de 2011, que ha reitera en otras posteriores ( STS de 24 de junio de 2014, STS de 28 de febrero de 2014 o STS de 12 de julio de 2012), señala que la situación de violencia que existe en algunas zonas de Perú no se extiende a la totalidad de su territorio, ni afecta a toda la población, por lo que no puede aceptarse que exista una situación de violencia generalizada asimilable a la de conflicto armado que determine que, en caso de volver, su vida corra peligro sólo por el hecho de encontrarse en Perú.

TERCERO.- La parte recurrente ejercita en su demanda una pretensión de plena jurisdicción interesando, junto a la anulación de la resolución impugnada, que se le reconozca la condición de refugiado y, en su defecto, la protección subsidiaria.

Se recoge el iter del procedimiento administrativo y los motivos de denegación, los cuales se trata de combatir.

Asimismo, se hace referencia a los hechos de los que derivarían las consecuencias jurídicas que se pretenden, remitiéndose a los que resultan del expediente administrativo y a los relatados por la propia peticionaria en sus alegaciones, recordándose que la solicitud se basa en que puede peligrar su integridad física y su situación social y laboral por razones de sexo y género.

Mantiene la demandante que concurren todos los presupuestos legalmente establecidos para poder otorgar el derecho de asilo o, en su caso, la protección subsidiaria; pues de acuerdo con su propia declaración efectuada en la vía administrativa, sucede que hasido objeto de discriminación social con motivo de su identidad de género, desprendiéndose del relato que el regreso a su país de origen daría lugar al menos aun trato degradante. Advierte que en la propia resolución impugnada se reconoce que pese a las previsiones normativas persiste una cierta discriminación social hacia las personas LGTBI, la cual se muestra en el empleo, la vivienda, la educación y la atención médica, habiéndose identificado casos de violencia y discriminación perpetrados por miembros de la Policía Nacional hacia las mujeres transgénero que ejercían la prostitución, a quienes se exigía el pago de una cantidad de dinero para su protección.

Considera que estos datos constituyen indicios suficientes para otorgar el derecho de asilo, en tanto y según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, no es exigible una prueba exacta sobre los motivos de persecución alegados, bastando invocar un fundado temor a ser perseguido que pueda relacionarse con hechos notorios del país de origen, conjugándose así el elemento subjetivo con el objetivo (entre otras, STS de 09/05/1988).

En segundo lugar y para el caso de no prosperar el pedimento anterior, mantiene que al menos concurren los requisitos para reconocer la protección subsidiaria prevista en el art. 4 de la Ley 12/2009.

En sede de los fundamentos jurídicos invoca, en pro de las pretensiones deducidas, los artículos 3, 6 y siguientes de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria.

Por su parte, el Abogado del Estado, en su contestación a la demanda, se opone a loa anteriores argumentos y pretensiones, sosteniendo la conformidad a derecho de la resolución recurrida en base a las propias consideraciones recogidas en el acto recurrido.

CUARTO.- El art. 2 de la Ley 12/2009, de 13 de octubre del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, establece que: "El derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967".

Y el art. 3 de la Ley 12/2009 que: "La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9".

Esta regulación se ajusta al Derecho de la Unión Europea, concretamente al artículo 6 de la Directiva 2011/1995 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establecen normas relativas a los requisitos para el reconocimiento de nacionales de terceros países o apátridas como beneficiarios de protección internacional, a un estatuto uniforme para los refugiados o para las personas con derecho a protección subsidiaria y al contenido de la protección concedida. Regulación comunitaria sobre este punto que tiene un importante precedente en las "Veinte directrices sobre el retorno forzoso", adoptadas el 4 de mayo de 2005 por el Comité de Ministros del Consejo de Europa, cuya Directriz 2 (sobre la "adopción de la orden de expulsión") disponía que "Una orden de expulsión sólo se expedirá cuando las autoridades del Estado de acogida hayan considerado toda la información pertinente de que dispongan, y estén convencidas, por lo que cabe esperar razonablemente, que el cumplimiento o la ejecución de esta orden, no expondrá a la persona cuando sea devuelta a [...] un riesgo real de ser asesinado o sometido a tratos inhumanos o degradantes por parte de agentes no estatales, si las autoridades del estado de retorno, las partes u organizaciones que controlan el Estado o una parte sustancial del territorio del Estado, incluidas las organizaciones internacionales, no tienen la posibilidad o voluntad de proporcionar una protección adecuada y eficaz" (a estas "veinte directrices" se refiere expresamente, en su considerando 3º, la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular).

Así mismo, la Ley de Asilo 12/2009 preceptúa en su artículo 13 que los agentes de persecución pueden ser, además del Estado, las "organizaciones que controlen el Estado o una parte considerable de su territorio", y los "agentes no estatales, cuando los agentes mencionados en los puntos anteriores, incluidas las organizaciones internacionales, no puedan o no quieran proporcionar protección efectiva contra la persecución o los daños graves".

Ahora bien, admitiendo que la persecución a cargo de agentes no estatales puede alcanzar el nivel de una persecución protegible que da lugar a la protección internacional, en todo caso, como se indica en la STS de 19 de diciembre de 2008 (RC 4407/2005), "esta doctrina general debe ser necesariamente puesta en relación con las específicas circunstancias de cada solicitante de asilo, dado el carácter fuertemente casuístico de esta materia"; pues, incluso en los casos en que se advierte la existencia de actos de persecución imputables a agentes distintos de los estatales, el dato relevante para dar lugar a la concesión de la protección internacional es si puede considerarse suficientemente acreditada una situación de aquietamiento, pasividad, desidia o impotencia de las autoridades de su país a la hora de investigar los hechos y otorgarle protección.

En definitiva, cuando el solicitante de asilo invoca una persecución a cargo de bandas, grupos o estructuras no estatales, le corresponderá justificar -al nivel indiciario requerido en esta materia según constante jurisprudencia- que ha sufrido actos de persecución (en el sentido del artículo 6 de la Ley de Asilo 12/2009); que esos actos de persecución traen causa de, o hacen referencia a motivos de persecución protegibles ( artículos 3 y 7 de la misma Ley), esto es, por fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual; y que las autoridades estatales no quieren o no pueden proporcionar una protección eficaz frente a tales actos ( STS 15 de febrero de 2016 -rec. 2821/2015-).

QUINTO.- Co n base en las normas legales detalladas en el fundamento jurídico anterior, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y vistos los concretos hechos acreditados en los autos, la Sala considera que el recurso no puede prosperar.

Recordemos que la actora relataba en la entrevista que se sintió mujer desde que tuvo uso de razón, señalando que su familia y la gente de su país tienen una " mentalidad retrógrada", " burlándose" de los homosexuales que conforma un grupo marginal, obligándole en su momento a acudir a un endocrino para que se sometiera a un tratamiento con hormonas masculinas. Admite que a los catorce años comenzó a tener experiencias emocionales con vecinos, sintiéndose desde entonces " más libre, pero controlándose bastante". Cuando cumplió la mayoría de edad y dado que no se sentía segura en Perú, pensó venir a España, aunque finalmente decidió ir a Argentina por tratarse también de un país tolerante, donde pudo estudiar estilismo y peluquería y montar un negocio. En el año 2018 empezó un tratamiento de reemplazamiento hormonal, disminuyendo desde entonces el número de clientes, lo que provocó que tuviera que cerrar dicho negocio. En ese momento se planteó regresar a su país o venir a España, pero temiendo que si volviera a Perú sería objeto de burlas, no se sentiría segura y no tendría ninguna protección.

Pues bien, estas alegaciones no son suficientes para desvirtuar los acertados fundados de la resolución impugnada, las cuales como se ha visto descansan en que la situación legal y social en el país de origen no acredita que en el mismo se consientan actuaciones graves motivadas por razones de género u orientación sexual -aunque todavía se den algunos comportamientos negativos-, así como en que la recurrente no ha probado indiciariamente que hubiese sufrido realmente, con las cualidades de gravedad requeridas, una persecución por tales motivos.

En efecto, los hechos que se aducen, incluso si fueren ciertos, no son, en los términos del citado artículo 6 de la Ley de Asilo, lo " suficientemente graves por su naturaleza o carácter reiterado como para constituir una violación grave de los derechos fundamentales ".

Nótese, por otro lado, que la solicitante cuando entra en España no provenía de Perú sino de Argentina, país en el que no parece que sufriera ningún acto de persecución como consecuencia de su orientación sexual, pues incluso reconoce que se trata de un país tolerante; de lo cual se deduce que no estaba justificada la concesión de la protección internacional en España.

Y por lo demás, la persecución alegada sería perseguible, en su caso, por las propias autoridades del país de origen, al tratarse de hechos que se producen en el ámbito de la delincuencia común.

SEXTO.- Po r lo que se refiere a la protección subsidiaria, que igualmente se postula en el suplico del escrito rector, esta Sala, teniendo en cuenta los extremos que anteceden y vistos los términos de los artículos 4 y 10 de la Ley 12/2009, no aprecia la existencia de las condiciones requeridas para su concesión, pues las alegaciones efectuadas en dicho escrito se limitan a invocar tales preceptos sin llegar a justificarse mínimamente que concurriese alguno de los graves daños previstos en el segundo de ellos.

SÉPTIMO.- An te los argumentos expresados en el acto impugnado, la parte actora sólo aduce en su demanda las escuetas alegaciones a las que se ha hecho referencia, las cuales como se ha explicado no resultan suficientes en aras de combatirlos adecuadamente, significándose que nada alega acerca de la concurrencia de pruebas, siquiera indiciarias, que demostrasen que sufre persecución por razón de su orientación sexual, y menos aún se refiere a la concurrencia de alguno de los graves daños previstos en el artículo 10 de la Ley de Asilo.

Conviene recordar a este respecto que en el recurso contencioso-administrativo se ventilan las pretensiones que las partes ejercitan en relación con el acto administrativo objeto de impugnación ( art. 1 LJCA), lo cual quiere decir que resulta imprescindible que el demandante esgrima en dicho escrito los motivos por los que considera que la actuación administrativa no se ajusta a la legalidad y que, consecuentemente, por ello procede declararla nula o anulable y, en su caso, reconocerle determinadas situaciones jurídicas o derechos.

Coherentemente con esta concepción, el art. 57.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, preceptúa que en los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de Derecho y las pretensiones que se deduzcan, " en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración".

Así, parafraseando a nuestro Tribunal Constitucional, " no nos corresponde reconstruir de oficio las demandas, supliendo las razones que las partes no hayan expuesto, por ser carga procesal de la parte "no solamente abrir la vía para que podamos pronunciarnos, sino también proporcionar la fundamentación fáctica y jurídica que razonablemente es de esperar...". ( STC 96/2015, de 25 de mayo, entra otras muchas).

Teniendo en cuenta, otra vez, que la actora no combate verdaderamente las razones por las que se le deniega la protección internacional, al igual que tampoco aporta algún indicio demostrativo de que sufriera persecución, no cabe sino concluir que no han resultado desvirtuados tales razonamientos de la resolución, procediendo por ello desestimar las pretensiones deducidas en el actual proceso.

OCTAVO.- De conformidad con el artículo 139.1 de la LRJCA, se imponen las costas a la parte recurrente por haber sido rechazadas todas sus pretensiones; si bien, haciendo uso de la facultad que otorga al Tribunal el apartado 4 del mencionado artículo y teniendo en cuenta el alcance y la dificultad de las cuestiones planteadas, se fija como cifra máxima por todos los conceptos la suma de 1000 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación española,