Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 38/2020 de 24 de noviembre del 2023

PRIMERO : La parte recurrente URBANIZACIÓN TORREVERDE SLU interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Ministra de Transición Ecológica de 4 diciembre 2019. En esta resolución se expone que por el Servicio de Control y Vigilancia del dominio público hidráulico de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir se practicó denuncia el 3 agosto 2018 contra la urbanización Torreverde por el riego de 250ha de almendros por el sistema de goteo mediante la extracción de aguas subterráneas sin autorización de la Confederación Hidrográfica en el sitio denominado Cortijo del Agua, TM Guadix (Granada).

El Comisario de Aguas actuando por delegación del presidente de la Confederación Hidrográfica acordó incoar expediente sancionador. En el pliego de cargos se calificaba la infracción con carácter de grave TRLA 1/2001, art.116.3 a) b) y g) en relación con los arts 52 y ss y art. 317 RDPH y arts. 83 y ss del Reglamento. Se cuantificaban los daños en 45.194'63€. En base a la cuantía de los daños, la sanción a imponer era de 150.649€ con posibilidad de acogerse a las reducciones del art. 85 Ley 39/2015. Se hace constar que el Juzgado de Instrucción nº 1 Guadix conoce en las D. Previas 483/2016 de unos hechos que se decían ser los mismos por los que se solicitó informe sin obtener respuesta. Que posteriormente a la denuncia se siguen extrayendo aguas subterráneas. Se suscita el expediente sancionador por el riego sin autorización de 250has de almendros por goteo en el Cortijo del Agua arrojando el contador volumétrico una lectura de 16.709m3 a la fecha de la denuncia y los hechos denunciados no están amparados en una comunicación de alumbramiento y autorización de aguas subterráneas de caudal inferior a 7000m3/año con nº inscripción 1979/1991 realizada por el anterior propietario, y esa comunicación se efectúa a una persona para riego de una superficie de 1ha para uso doméstico y ganadero y volumen máximo anual de 6.900m3. Y aunque se adquiriera la finca en 2006, se haya solicitado el cambio de titularidad del expediente de aprovechamiento de aguas en 2019 es una fecha muy posterior a la denuncia y esa solicitud habrá de tramitarse. Se cuantifican los daños al dominio público hidráulico en 45.194'53€ empleando la fórmula establecida en la resolución de sanción. En cuanto a la calificación de la infracción, los hechos vulneran el art. 116.3.a) b) y g) Ley Aguas pues conforme al art. 52 del mismo texto legal el derecho al uso privativo sea o no consuntivo del dominio público hidráulico se adquiere por disposición legal o por concesión administrativa. Y con arreglo al art 317 RDPH al superar los daños los 15.000,01 € pues han sido valorados en 45.194'63€, se impone una sanción de 150.649€ y la obligación de indemnizar los daños al dominio público hidráulico en 45.194'63€.

SEGUNDO : La parte actora en su demanda refiere que se practica denuncia el 3 agosto 2018 por el supuesto riego de 250has de almendros por goteo mediante la extracción de aguas subterráneas sin autorización de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir. La actora considera que la sanción no es conforme a derecho y procede la declaración de nulidad de la resolución y subsidiariamente que se califique la sanción como leve de acuerdo al art. 315 b) RDPH y apartado c) del art. 116.3 LA, o menos grave del art. 316.b RDPH y se reduzca la sanción a la cuantía mínima. Atipicidad de los hechos al existir autorización, legalidad del sondeo y del aprovechamiento. En cuanto a la autorización de la Confederación Hidrográfica se ampara en una comunicación para alumbramiento y autorización de aguas subterráneas de causal inferior a 7000m3/año, inscripción en el registro de aguas 1979/1991 realizada en agosto 1989 por quien era entonces el propietario de la finca. Esa comunicación era para la captación de aguas ubicadas en el Polígono 36, parcela 16 TM Guadix y tras las revisiones catastrales la finca es polígono 36 parcela 27. Esta finca la adquirió la actora el 27 junio 2006 y en fecha 31 julio 2019 la actora solicitó a la Confederación Hidrográfica la transferencia de la titularidad del aprovechamiento de aguas. Por tanto, no es cierto que no exista autorización. La sanción vulnera el principio de tipicidad. Atipicidad de los hechos, sobre el inexistente riego de la explotación agrícola. Se dice que el agua del pozo se está usando para regar 250has de almendro y se imputa infracción del art. 116.3.b TRLA.

La finca del actor está dedicada al cultivo del almendro de secano en sistema de producción ecológica como así lo refiere el perito. La existencia de tuberías de riego por goteo en la explotación se debe a que la plantación de almendro existente en la finca es objeto de una plaga conocida como gusano cabezudo y para intentar mantener con vida los árboles y amortiguar la reducción drástica de la cosecha que la finca está teniendo por esta plaga. Ese sistema de tuberías de riego por goteo se usa únicamente para la aportación de un producto comercial Fulvitec que se reparte por toda la finca, por ello el agua se utiliza para la aplicación puntual del tratamiento fertilizante cuando aparecen signos de plagas. No se da el tipo infractor de derivar agua sin autorización. Inexistencia de daños e improcedencia de la valoración realizada. El contador volumétrico instalado en la finca refleja un consumo real de la finca desde la fecha de la denuncia el 3 agosto 2018 al 26 agosto 2019 y eran 4.781m3, inferior a los 7000m3/año autorizados, siendo incorrecta la valoración del daño pues se efectúa esa valoración en atención a la Instrucción de valoración de daños al dominio público hidráulico por derivación no autorizada de aguas, aprobada por la Confederación Hidrográfica el 17 julio 2015 y no se ha acreditado el riego de la explotación.

Y suplica que se tenga por formulada demanda en el presente recurso contencioso administrativo y dicte sentencia que contenga los siguientes pronunciamientos:

La declaración de no ser conforme a Derecho y, en consecuencia, la declaración de nulidad de la Resolución de la Ministra para la Transición Ecológica recaída en el expediente sancionador SAN-221-GD-2018, por la que se impone a mi principal, como responsable de una infracción muy grave en materia de aguas, una sanción 150.649 euros, la obligación de indemnizar los daños al dominio público hidráulico en la cifra 45.194,63 euros y la obligación de inutilizar, en el plazo de un mes, la captación con material inerte, de tal forma que no quede alterado el flujo subterráneo en el entorno de la captación, todo ello supeditado a la legalización, si fuera posible por parte del Organismo de cuenca.

Subsidiariamente, y caso de que no se estimara la pretensión anterior, se califique la sanción como leve del art. 315.b) del RDPH en relación con el apartado c) del art. 116.3 del TRLA o, menos grave del art. 316.b) del RDPH y se reduzca la sanción a su grado mínimo.

La condena en costas a la administración recurrida si se opusiere.

TERCERO : El Abogado del Estado en su escrito de contestación se opuso a la estimación de la demanda con imposición de costas a la parte actora. Está acreditada la captura de aguas y en los informes técnicos se reconoce el empleo del agua para mantener en vida los árboles. Se emplea un producto diluido en agua que se reparte a través del riego por la plantación. No existe autorización de la Confederación Hidrográfica. Los daños valorados son correctos y en fecha de la denuncia daba una lectura del contador de 16.709m3 además de que el actor carece de documentación sobre el contador volumétrico.

CUARTO : El TRLA en el art. 116 establece aquellas acciones constitutivas de infracción, entre ellas a) las acciones que causen daños al dominio público hidráulico y a las obras hidráulicas, b) la derivación de agua de sus cauces y el alumbramiento de aguas subterráneas sin la correspondiente concesión o autorización, y g) el incumplimiento de las prohibiciones establecidas en la ley o la omisión de los actos a que obliga.

Y el art. 117 califica las infracciones atendiendo a la repercusión en el orden y aprovechamiento del dominio público hidráulico, a su trascendencia por lo que respecta a la seguridad de las personas y bienes y a las circunstancias del responsable, su grado de malicia, participación y beneficio obtenido, así como el deterioro producido en la calidad del recurso.

El RDPH RD 849/1986, al referirse a las infracciones de los arts. 116 y 117 LA, en el art. 317 considera infracción muy grave o grave cuando los daños al dominio público superen los 15.000'01 y 150.000e, estamos por tanto ante una infracción grave al haberse cuantificado, en este caso, los daños causados al dominio público hidráulico en 45.194'63 €.

Los hechos consisten en la captación de aguas subterráneas en el sitio denominado Cortijo del Aguas sin autorización administrativa en el término municipal de Guadix. La denuncia contiene como hechos, el riego de 250ha de almendros por el sistema de goteo mediante la extracción de aguas subterráneas sin autorización de la Confederación Hidrográfica Guadalquivir, en el sitio denominado Cortijo del Agua, TM Guadix (Granada).

El recurrente en su demanda viene a reconocer esa falta de autorización de la Confederación Hidrográfica al haber solicitado cambio de titularidad en julio 2019. Suscita la parte actora que la finca la adquirió en el año 2006 y que el anterior propietario de la finca tenía una autorización de alumbramiento de aguas subterráneas de caudal inferior a 7000m3/año, nº de inscripción 1979/1991. Con estas alegaciones del escrito de demanda queda evidenciado que no existía autorización para ese aprovechamiento de aguas puesto que el propio actor solicitó, después de formularse la denuncia, un cambio de titularidad, reconociendo con ello, implícitamente, la ausencia de esa autorización necesaria para la captación de aguas, por lo que estamos ante la utilización indebida por falta de autorización de un bien de dominio público, quedando acreditado el hecho típico de la infracción causando, además, daños en el dominio público hidráulico cuantificados en 45.194'63€.

QUINTO : La actora aporta informes periciales de fechas 21 otubre 2020 en los que se destaca que la finca se destina al cultivo del almendro de secano con producción ecológica. Informe y adenda que se encuentran en los acontecimientos 39 y 40 del procedimiento. En esos informes se manifiesta que las primeras siembras en esa finca se llevaron a cabo a finales de los 80 y la entrada en producción es de los 90. En la finca existe un pozo registrado con el nº 1979/1991 con un caudal de 7000 m3/año. Ese pozo tiene una tubería hasta una pequeña balsa destinada a abastecer de agua en tratamientos preventivos y curativos de plagas y enfermedades. Y en la adenda se hace referencia a la existencia de una plaga conocida como gusano cabezudo de difícil erradicación en una finca de cultivo ecológico. La actora trata de justificar con este informe pericial que ese sistema de tuberías de riego por goteo tan solo se utiliza para la aportación de un producto comercial contra las plagas. Sin embargo, parece conveniente destacar que la denuncia por estos hechos es de agosto 2018 y el informe pericial es de octubre 2020 por lo que si ha existido un exceso de utilización de aguas por estas razones es posterior a los hechos constitutivos de infracción.

Y como se ha expuesto la actora carecía del requisito esencial para la captación de aguas, la autorización de la Confederación Hidrográfica puesto que la existente se correspondía con la del anterior titular por lo que resulta demostrada la ausencia del requisito básico y esencial de la infracción que es la autorización. Por otra parte, en el momento de la denuncia el 3 agosto 2018 consta la lectura del contador volumétrico de 16709m3 y se carece de documentación sobre dicho contador.

SEXTO : En cuanto a los daños ocasionados al dominio público hidráulico se han fijado con arreglo a la fórmula establecida en el art 326 ter RDPH sin que el recurrente mediante prueba en contrario, haya suscitado incorrección o inexactitud en esa valoración llevada a cabo.

En consecuencia, no consta que dicho aprovechamiento de aguas tenga la pertinente autorización, y en cuanto al daño ocasionado consta el cálculo realizado conforme a los dispuesto en el RDPH, siendo determinante esta valoración para la calificación de la infracción como grave y determinar conforme a ello el importe de la sanción.

Por lo expuesto, procede desestimar el presente recurso contencioso administrativo y conforme al art 139 LJCA se imponen las costas a la parte actora.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación;