Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 1496/2020 de 24 de noviembre del 2023

PRIMERO. - Se impugna en el presente recurso contencioso administrativo por la Abogada de la Generalitat Valenciana , la Orden TED/901/2020, de 8 de septiembre, del Ministerio para la Transición Ecológica, por la que se autoriza un trasvase de 0 hm3, desde los embalses de Entrepeñas-Buendía, a través del acueducto Tajo Segura, para el mes de septiembre de 2019 (BOE de 29 septiembre de 2020).

Orden que se basa en el informe propuesta de la Dirección General del Agua de 8 de septiembre de 2020, en el que consta que el volumen de existencias efectivas en el conjunto de embalses Entrepeñas-Buendía, a fecha 1 de septiembre de 2020, era de 604,2 hm3, por lo que, a tenor de la Disposición Adicional Quinta de la Ley 21/2015, de 20 de julio, se ha constatado que se está en situación hidrológica excepcional, de nivel 3, a cuyo tenor, según establece el artículo 1 del Real Decreto 773/2014, de 12 de septiembre, corresponde al Ministerio de Agricultura y Pesca, Alimentación y Medio Ambiente la autorización, de forma discrecional y motivada, de un trasvase de hasta 20 hm3/mes.

Así, establece tal artículo 1 del Real Decreto 773/2014, de 12 de septiembre, por el que se aprueban diversas normas reguladoras del trasvase Tajo-Segura, que: "En función de las existencias conjuntas en los embalses de Entrepeñas y Buendía a comienzos de cada mes, se establecen los siguientes niveles mensuales con arreglo a los que se acordará la realización de los trasvases con un máximo total anual de 650 hm3 en cada año hidrológico.

(...)

Nivel 3. Se dará cuando las existencias conjuntas en Entrepeñas y Buendía no superen, a comienzos de cada mes los valores mostrados en la tabla" (6 88 hm3 en julio, 661 hm3 en agosto y 631 hm3 en septiembre).

Considera tal resolución, en definitiva, que:

"Se constata que a fecha de 1 de septiembre de 2020 la situación del sistema es la correspondiente al Nivel 3".

"Se toma nota de la propuesta de Comisión Central de Explotación del Acueducto Tajo-Segura celebrada el 8 de septiembre de 2020 que, a la vista del informe del CEDEX concluye que se podría autorizar un volumen máximo de 20 hm3 para el mes de septiembre de 2020".

E igualmente que: " Se toma razón de la imposibilidad técnica de realizar envíos de agua durante el mes de septiembre hacia el acueducto Tajo-Segura y del cierre provisional del trasvase por haberse iniciado los trabajos de reparación en el embalse de la Bujeda el día 4 de septiembre".

Considerando por último que : "se toma en consideración la imposibilidad técnica de realizar envíos de agua hacia el acueducto Tajo-Segura debido a las reparaciones que se llevan a cabo en el embalse de La Bujeda".

SEGUNDO. - La defensa de la Generalitat actora sustenta su pretensión impugnatoria de la demanda, en síntesis, en las siguientes consideraciones:

1º. Falta de motivación y arbitrariedad de la Orden impugnada, al haber sido ejercida la potestad discrecional sin que haya quedado sobradamente justificada la oportunidad y conveniencia de acordar el correspondiente trasvase de 0 hm3.

De la Orden no se deduce razón suficiente para no trasvasar cantidad alguna para el mes de septiembre, máxime teniendo en cuenta que, en situación de imposibilidad de envío de agua por trabajos de reparación en el embalse de La Bujeda, en los meses posteriores sí se autorizaron trasvases. Además, se aparta explícita e injustificadamente de la propuesta de la Comisión Central de Explotación, que es el único órgano administrativo creado específicamente para la gestión de la explotación del Acueducto Tajo-Segura, y a quien corresponde decidir los volúmenes y caudales de trasvase en circunstancias hidrológicas normales. En consecuencia, para apartarse de tal criterio, la repetida Orden debería haberse sustentado en una controvertida justificación técnica, a fin de que la discrecionalidad no derive en pura arbitrariedad, máxime cuando la Ley impone a la Administración Hidráulica una obligación de trasvasar las aguas excedentes a las zonas y destinos establecidos. Es una decisión que, además, no cuenta con respaldo técnico alguno al no figurar en el informe del Cedex, todo lo cual pone claramente de manifiesto la falta de motivación, que incurre en arbitrariedad.

2º Vulneración del principio de seguridad jurídica, en su vertiente de infracción de la confianza legítima y buena fe.

Teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, no era previsible la autorización de trasvase de 0 hm³ habida cuenta las Ordenes anteriores y su planificación a tres meses, atendiendo no sólo al actuar precedente de la Administración, sino a la igualdad de circunstancias, esto es, nivel 3 o el mantenimiento del índice de sequía. Siendo que una decisión de este alcance, que ha reducido prematura e injustificadamente el trasvase, ha supuesto un perjuicio claro y cuantificable para los usuarios, con vulneración de los principios de igualdad y proporcionalidad, habida cuenta situaciones idénticas, previstas en las Ordenes de trasvase posteriores en las que, concurriendo la misma imposibilidad técnica de envío de agua, se autorizaron trasvases de 13 y 17 hm³ par los meses de octubre, noviembre y diciembre.

3º Incumplimiento de la regla de explotación y demás normativa sobre trasvase contenida en la disposición adicional quinta de la Ley 21/2015, de 20 de julio, por la que se modifica la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes y el RD 773/2014, de 12 de septiembre, por el que se aprueban diversas normas reguladoras del trasvase por el acueducto Tajo-Segura.

Teniendo en cuenta que a 1 de septiembre de 2020 se mantiene una situación hidrológica excepcional, nivel 3, el órgano competente podrá autorizar discrecionalmente y de forma motivada un trasvase de hasta 20 hm3/mes, sólo cabe autorizar un trasvase de 0 hm³, según el tenor literal de la norma, cuando nos encontremos en nivel 4, cosa que no ocurre en este supuesto. Lo que produce una flagrante violación de las reglas de explotación previstas en el RD. Sin que tampoco sea razón suficiente para que la Orden no autorice los 20hm³ de agua trasvasada a la que se refiere el art. 1 del RD 733/2014, de 12 de septiembre para el nivel 3, la no posibilidad de conducir las aguas de manera inmediata por las obras de reparación, pues no se ha tenido en cuenta que la Disposición adicional quinta sobre las reglas de explotación del Trasvase Tajo-Segura de la Ley 21/2015, de 20 de julio

TERCERO. - La exigencia de motivación de los actos administrativos, establecida con carácter general en el art. 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, responde a una triple necesidad, pues expresa que la voluntad de la Administración al realizar la interpretación de la voluntad de la norma ha actuado de una forma razonable, se trata que los destinatarios del acto pueden conocer esas razones y, eventualmente, someterlas a crítica y, por último, permite la fiscalización por parte de los tribunales de lo contencioso en los recursos contra el acto o disposición impugnado, con el alcance previsto en el art. 106.1. CE, satisfaciendo asi el derecho a la tutela judicial proclamado en el art. 24.1. CE.

Desde esta triple perspectiva, la motivación de un acto o disposición ha de ser puesta en relación con la concreta pretensión deducida en el proceso y con los motivos de impugnación aducidos por la parte, pues únicamente se podrá anular el acto por falta de motivación cuando la falta de conocimiento por parte del recurrente de las razones por las que la Administración ha actuado en la forma en que lo ha hecho, le han impedido articular los medios de defensa y plantear su pretensión en consecuencia, provocando materialmente indefensión, vetada por el art. 24.2 CE.

En este sentido, recuerda el Tribunal Supremo en la sentencia de 20 de septiembre de 2012 ( entre otras) que : «[...] la exigencia de motivación de los actos administrativos constituye una constante de nuestro ordenamiento jurídico y así lo proclama el artículo 54 de la LRJPA (antes, artículo 43 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 ), teniendo por finalidad la de que el interesado conozca los motivos que conducen a la resolución de la Administración, con el fin, en su caso, de poder rebatirlos en la forma procedimental regulada al efecto. Motivación que, a su vez, es consecuencia de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad enunciados por el apartado 3 del artículo 9 de la Constitución Española (CE ) y que también, desde otra perspectiva, puede considerarse como una exigencia constitucional impuesta no sólo por el artículo 24.2 CE , sino también por el artículo 103 (principio de legalidad en la actuación administrativa). Por su parte, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , proclamada por el Consejo Europeo de Niza de 8/10 de diciembre de 2000 incluye dentro de su artículo 41, dedicado al "Derecho a una buena Administración", entre otros particulares, "la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones". Tal precepto se integra hoy en el Tratado de la Unión Europea (Tratado de Lisboa ), de 13 de diciembre de 2007, ratificado por Instrumento de 26 de diciembre de 2008, que en su artículo 6 señala que "La Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000, tal como fue adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, la cual tendrá el mismo valor jurídico que los Tratados. [...]».

En el presente supuesto, la motivación de la Orden se basa en el Acuerdo de la Comisión, que se apoya a su vez en el informe de situación del CEDEX para septiembre del 2020, donde se recogen los aspectos relevantes para el conocimiento y explotación del acueducto Tajo-Segura. Y si bien es cierto que la Comisión informó que se podría autorizar un trasvase de hasta 20,0 hm3, también constató la imposibilidad técnica de realizar envíos de agua hacia el acueducto ante los trabajos de reparación a realizar a partir del inicio del mes de septiembre en el embalse de Bujeda.

Por ello no puede decirse que la Orden carezca de motivación, pues contiene los elementos de hecho y derecho que permiten a la demandante conocer los motivos de la Resolución y emplear para su defensa los medios que ha considerado pertinentes, sin asomo de indefensión. Orden que se ajusta a la exigencia de motivación, en relación con el referido art. 1 del Real Decreto 773/2014, de 12 de septiembre, y la citada Disposición adicional quinta de la Ley 21/2015, de 20 de julio, dado que se sustenta en la propuesta de la CCEATS de 8 de septiembre de 2020, órgano competente para formularla, y que ha seguido la normativa establecida al respecto.

CUARTO. - La cuestión controvertida en la presente litis, por lo demás, ha sido planteada y resuelta por esta misma Sala y Sección en muchas ocasiones anteriores, siendo las primeras las resueltas en nuestras Sentencias de 25 de julio de 2018 y 26 de julio de 2018 ( Recursos 1686/2015 y 1783/2015), cuya doctrina ha sido seguida por las SSAN de 17 de mayo de 2019 (Rec. 203/2017) 22 de septiembre de 2020 (Rec. 1094/2018) y 12 de julio de 2022 (Rec. 113/2020) y 1 de diciembre de 2022 (R. 1652/2020), entre otras muchas, en las que declaramos lo siguiente:

" A tal efecto resulta trascendente indicar que, de conformidad con el repetidoartículo 1 del Real Decreto 773/2014, de 12 de septiembre, se permite dicho trasvase en el denominado nivel 3 (ahora aplicado), en cuanto situación hidrológica excepcional, siempre que se efectúe por el órgano competente (el Ministerio de Medio Ambiente), hasta un máximo de 20 hm3/mes y se lleve a cabo de forma motivada y "discrecional".

Constituye Jurisprudencia consolidada que concurre la discrecionalidad administrativa (y no potestad reglada), cuando la Administración tiene un margen de decisión propia en la aplicación de la ley, pues la misma no regula con tanta exactitud lo que ésta deba hacer ante un supuesto de hecho , sino que le atribuye la capacidad de aplicar las normas de diferentes maneras, en principio válidas, en función de las circunstancias o de estimación de oportunidad, de conveniencia para los intereses públicos o de valoraciones técnicas que a la propia administración corresponde realizar . Ahora bien, el poder discrecional no es nunca ilimitado ni puede ser ejercido de cualquier manera según el puro arbitrio de quienes lo reciben, por lo que en realidad, la discrecionalidad administrativa nunca es absoluta, y cuando se habla de decisión discrecional se hace referencia, por lo general, a una decisión administrativa cuyo contenido no está totalmente predeterminado, puesto que la ley remite al órgano administrativo competente alguno de los elementos que lo integran en función de consideraciones de oportunidad.

La consecuencia de ello es que por amplia que sea la discrecionalidad administrativa, se somete siempre a unos límites jurídicos generales, pues solo puede ejercerse si existe poder para ello, por el órgano competente, en función de la realidad de los hechos que justifican su ejercicio, para atender al interés público y nunca intereses particulares o distintos de los previstos, y con sujeción a los principios generales del Derecho (igualdad, proporcionalidad, seguridad jurídica). Limites, tanto generales como específicos, pero en definitiva jurídicos, cuya observancia puede ser siempre controlada por los Tribunales, y ello porque discrecionalidad no equivale a arbitrariedad. Doctrina cumplida en el presente caso, en el que la Orden Ministerial combatida ha sido dictada de conformidad con un correcto ejercicio de dicha potestad discrecional (ar tículo 1 del RD 773/2014), pues de su lectura resulta un juicio de oportunidad y de valoración entre las necesidades de la cuenca cedente y la cesionaria. Por lo que, en definitiva, gozando el acto administrativo impugnado de presunción de legalidad, exartículo 57.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y recayendo sobre la parte recurrente la carga de la prueba ( artículo 217.2 LEC ) , no bastaba con una crítica genérica o la mera manifestación de inadecuación de ciertas estimaciones, sino que resultaba exigible una demostración de su irracionalidad, prueba que no se ha producido en el supuesto".

QUINTO. - Resulta trascendente, además, poner de manifiesto que, según el tenor literal de la Disposición adicional quinta de la Ley 21/2015, de 20 de julio, sobre "Reglas de explotación del Trasvase Tajo-Segura", en relación con el artículo 1 del Real Decreto 773/2014, de 12 de septiembre, que concreta los valores mensuales de reservas conjuntas en los embalses de Entrepeñas y Buendía que definen el nivel 3 y, asimismo, establece que en esta situación el órgano competente podrá autorizar discrecionalmente y de forma motivada un trasvase de hasta 20 hm3/mes, de todo ello deriva que en la situación hidrológica excepcional de nivel 3, corresponde a la Ministra de Transición Ecológica autorizar un trasvase de "hasta" 20 hm3, discrecionalmente y de forma motivada.

Por tanto, a tenor de la citada normativa, y como señala el informe del CEDEX, tal y como establece la regla de explotación, la determinación del volumen que se puede trasvasar en situación hidrológica excepcional (nivel 3) es discrecional, estando comprendido entre 0 y 20 hm³/mes. Ello, a diferencia de lo que sucede en la situación de nivel 1 o nivel 2, en que la cantidad de trasvase mensual se encuentra determinada directamente por la norma.

Al objeto de formular la correspondiente propuesta, la CCEATS, en la repetida reunión de 8 de septiembre de 2020, realizó una valoración técnica de la situación de existencias en Entrepeñas-Buendía y su posible evolución en los próximos meses, tomando en consideración el informe de situación realizado por el CEDEX. Si bien es cierto que, aunque en el acta de la reunión de 8 de septiembre de 2020, se propuso un trasvase de un máximo de 20 hm³, sin embargo, la Orden impugnada acuerda un trasvase de 0 hm³, pero hemos de tener en cuenta, conforme a la normativa expuesta, solo se definen las magnitudes básicas para la aplicación de la regla de explotación y, concurriendo el nivel 3, la cantidad a trasvasar se determina mediante una decisión discrecional y motivada entre 0 y 20 hm³/mes.

Y si bien, se insiste, y conforme a la Disposición adicional quinta de la Ley 21/2015, de 20 de julio, la autorización del trasvase desde los embalses Entrepeñas-Buendía a través del Acueducto Tajo-Segura, corresponde al Ministro competente en materia de aguas, previo informe favorable de la CCEATS, tal Ministro, de manera discrecional, dentro de la propuesta favorable al trasvase de la CCEATS, puede determinar la cantidad del caudal de agua del mismo, como ha acontecido en el presente supuesto. Cuestión de la discrecionalidad que no implica arbitrariedad, y debe darse a través de hechos determinantes que lo justifiquen.

Por lo que conforme a lo expuesto, la Orden recurrida ha tenido en cuenta la regla de explotación aplicada por la CCEATS, basada en estudios técnicos del CEDEX, pero lo que ha acontecido es que no solo se reduce el caudal de agua que se puede trasvasar entre los parámetros fijados para la situación de nivel 3, sino que se elimina ( a 0hm3) tomando en consideración, entre otros motivos, la imposibilidad técnica de realizar envíos de agua hacia el acueducto Tajo-Segura debido a las reparaciones que se llevan a cabo en el embalse de La Bujeda , disminución que se encuentra permitida, siempre que la misma este debidamente justificada, como acontece en el supuesto, según se ha expuesto en los fundamentos jurídicos anteriores, por lo que la pretensión de la entidad actora ha de ser desestimada.

SEXTO. - Pr ocede, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, imponer las costas a la parte actora.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación