Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Sexta, Rec. 2905/2021 de 24 de noviembre del 2023

PRIMERO: Se dirige el presente recurso contra la resolución del Ministerio del Interior de fecha 16 de julio de 2021, denegatoria de la solicitud de protección internacional, formulada por D. Valentín, nacional de Colombia.

SEGUNDO: El examen de las actuaciones revela que el recurrente formalizó su solicitud de protección internacional el 28 de abril de 2021, en la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de San Sebastián, exponiendo D. Valentín que:

"A finales de 2016 empezó a trabajar con maquinaria pesada, en ese tiempo estaba la disputa en el pueblo entre los grupos que manejan la guerrilla y los paramilitares. Empezaron a venir grupos y a llevarse gallinas y animales de campo y otras cosas. Tras un tiempo no pudo aguantar esa situación ya que esto era nuestro sustento. Le amenazaron diciéndole que o se iba de allí o se quedarían con todo. Así que decidieron abandonar la casa ante el temor de perderlo todo y se fueron a vivir al centro del pueblo y ahí cesaron las amenazas.

En el año 2018 cambió de empresa y se fue a vivir a Cali solo, volviendo los fines de semana al pueblo con la familia. La gente de la guerrilla se enteró que estaba trabajando en Cali y un día que volvía a casa, dos muchachos que pertenecían a la guerrilla le dijeron que le necesitaban para hacerles un trabajo. Él lo rechazó ya que quería estar con sus hijos y aquellos le amenazaron con no verles más, así que accedió a ir. Los acompañe a un pueblo cercano que se llama el Cremal. El trabajo en principio solo era aplanar un terreno, lo hizo en 5 horas, pero no le dejaron irse hasta que ellos decidieron. A los 8 días, las mismas dos personas le pidieron que hiciera el mismo trabajo y tras acabarlo, regresó a su casa. Después de pedirle que hiciera huecos cada vez más grandes les dijo que no quería seguir trabajando para ellos por lo que le amenazaron con matarle. Le dijeron "por no hacer un hueco te vas a ir a un hueco". En 2019 fue a jugar al futbol y en dos ocasiones le dispararon. Su mujer le dijo que no fuera a casa que le estaban buscando por lo que decidió no volver al pueblo y abandonar el país."

La resolución recurrida deniega la protección internacional porque:

" la persona solicitante no ha alegado poseer características que la individualicen sobre el resto de los ciudadanos y que puedan ser indicio de que la extorsión no está fundamentada exclusivamente en motivos económicos sino en alguna de las causas de la Convención. Se trata, además, de una persona cuyo desplazamiento a otro departamento o localidad en el que no actúe el grupo criminal que le extorsiona hubiera sido suficiente para acabar con la persecución que manifiesta sufrir. En cuanto a los intentos de reclutamiento o de colaboración con los grupos armados, la finalidad de estos actos no es castigar o reprimir una característica que el grupo perseguidor considere ofensiva. El grupo armado quiere que las personas reclutadas luchen con ellos o colaboren en sus fines ilícitos que son, en último término, la finalidad del acto de reclutamiento y de las amenazas por desobediencia. No hay odio político, religioso, nacional o étnico. Estas organizaciones de carácter paramilitar tienen la necesidad de ejercer una fuerte disciplina sobre sus miembros y sobre posibles personas reclutadas precisamente porque no tiene tras de sí la fuerza coactiva del Estado. Se trata de un mero instrumento del grupo armado para conseguir sus fines ilícitos, que generalmente son de control social y económico. Tampoco en este caso existe, pues, un vínculo de los supuestos actos de persecución con los motivos de persecución protegidos por la Convención de Ginebra. "

Rechaza la resolución recurrida que el recurrente forme parte de un grupo social susceptible de protección a través de la institución del asilo porque :

"no consta que la persona solicitante tenga un perfil de activista social y/o líder comunitario en su municipio de residencia. Las acciones de naturaleza delictiva descritas por ellos se inscriben en un entorno de delincuencia y peligrosidad que, a pesar de su gran alcance, tienen como finalidad obtener un beneficio económico y mantener el control de las diferentes zonas donde tienen su área de dominio. Este tipo de actuaciones pueden estar dirigidas contra todo tipo de personas, de diferentes perfiles y características, sin que quepa afirmar que quienes son víctimas de las mismas puedan conformar un grupo social por este hecho, teniendo en cuenta la normativa vigente y la doctrina y jurisprudencia que la interpretan.

Además, del artículo 6.3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , se desprende que no es suficiente con que haya temor fundado a padecer actos de persecución y que la persona solicitante pertenezca a una etnia, nacionalidad, religión, grupo social determinado o tenga una opinión política; es necesario que los actos de persecución estén basados en -o al menos sea una razón relevante- alguno de los motivos del art. 7. En efecto, para que tenga encaje dentro de la institución del estatuto de refugiado, la persecución, aunque sea realizada por un agente tercero no estatal, ha de estar relacionada con uno de los motivos de la Convención de Ginebra. Esto es, no basta con que exista un temor fundado de persecución y un motivo de persecución (p. ej., profesar una religión o tener cierta opinión política), sino que lo esencial es confirmar que la persecución se haya producido o se pueda producir como consecuencia de una causa de la Convención de Ginebra (p. ej., que se tenga temor de ser perseguido por profesar una religión o por tener cierta opinión política). En un caso como el presente, el motivo de la persecución no podría ser la pertenencia a un posible grupo social determinado: el agente perseguidor no pretende discriminar a la persona solicitante por poseer una característica inmutable, ni la pone en el punto de mira por realizar una cierta actividad a la que no se le puede exigir que renuncie etc. La prueba es que no solo se ven afectados por este tipo de actuaciones las personas con el perfil de la persona peticionaria. Es decir, que no hay nada en la persecución alegada que apunte a que el motivo de dicha persecución puede tener que ver con algo parecido a la pertenencia a un grupo social determinado tal y como se define en la Ley 12/2009, de 30 de octubre. Se trata, simplemente, de un acto de persecución motivado por fines ajenos a la Convención de Ginebra, sin que en la elección de la víctima haya discriminación o intento de represión de una "característica protegida" que la persona solicitante no pueda cambiar o no se le pueda exigir que cambie. Este tipo de actos de persecución están totalmente desconectados de una motivación en el sentido de la Convención, con independencia de que, como un mero ejercicio teórico, se pueda construir un grupo social determinado para la persona perseguida -la clave es que no se le persigue por pertenecer a ese grupo.

Por todo ello, se entiende que no ha quedado establecido un temor fundado de persecución por los motivos previstos en el art. 7 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre y, en consecuencia, no concurren los supuestos para el reconocimiento del estatuto de refugiado.

Los miembros del grupo armado sin identificar deben considerarse en todo caso agentes terceros y no componentes de las autoridades del país. A este respecto, tanto el artículo 13 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , como el artículo 6 de la Directiva 2011/95/UE , de 13 de diciembre, determinan que podrán ser agentes de persecución individuos u organizaciones no estatales si puede demostrarse que el Estado o los partidos y organizaciones que controlan el Estado no pueden o no quieren proporcionar la protección contra la persecución o daños graves. Siendo el Estado colombiano el competente para conocer la situación alegada, la información de país de origen muestra que las autoridades de ese país no son indiferentes ante la actuación de estos grupos armados organizados. Por el contrario, los poderes públicos destinan cuantiosos recursos humanos y materiales para la persecución y el enjuiciamiento de los responsables, estableciendo diversos cauces para que los ciudadanos soliciten protección a las autoridades. Por todo ello, se entiende que no habría quedado acreditado un temor fundado de persecución por los motivos indicados y, en consecuencia, no concurren los supuestos del artículo 3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , por lo que se valora de forma desfavorable el reconocimiento del estatuto de refugiado."

Rechaza también el reconocimiento del derecho a la protección subsidiaria porque del relato de la persona solicitante "no se deduce la posibilidad de que sufra la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material, ni tampoco se identifica un riesgo de tortura o tratos inhumanos o degradantes en el caso de retorno a su país de origen. Finalmente, no puede afirmarse que exista una situación de conflicto armado internacional o interno en Colombia. El Tribunal Supremo en su Sentencia de 31 de octubre de 2011 , que ha reiterado con posterioridad en diversas sentencias ( STS de 24 de junio de 2014 , STS de 28 de febrero de 2014 o STS de 12 de julio de 2012 ), señala que la situación de violencia que existe en algunas zonas de Colombia no se extiende a la totalidad del territorio de dicho país, ni afecta a toda la población por lo que no puede aceptarse que exista una situación de violencia generalizada asimilable a la de conflicto armado que determine que, en caso de volver, su vida corra peligro sólo por el hecho de encontrarse en Colombia."

TERCERO: En la demanda, el recurrente insiste en su relato y tras exponer la normativa aplicable considera que reúne los requisitos para obtener la condición de refugiado.

Considera que en todo caso, procede se le conceda la protección subsidiaria que establece el art. 4 de la Ley 12/2009 de 30 de octubre, reguladora de asilo y de protección subsidiaria, porque hay motivos fundados para suponer que en caso de retorno a su lugar de procedencia se enfrentaría a un riesgo real: el trato degradante y las amenazas contra su integridad y la de su familia, al estar sometidos a constantes extorsiones, robos y ataque tanto a sus bienes como a su persona cuando decidió salir de forma no voluntaria con el objeto de buscar la protección que en su lugar de residencia no le proporcionaban.

En último término, invoca el artículo 46.3 de la Ley 12/2009 "autorización por razones humanitarias" porque es pública y notoria la violación de derechos humanos que se producen en el lugar de procedencia del recurrente así como que el Estado y la propia Organización que debería auxiliarles es incapaz de darles una protección efectiva, por lo que surge la obligación de que sean los terceros estados quiénes le brinden el auxilio necesario dado que es improbable que la situación con los grupos armados en Colombia mejore, lo que justifica su razonable temor a ser devuelto a su país de origen. Invoca también el principio de no devolución porque de no acogerse la protección interesada por el recurrente y su familia dado que su vida y su libertad se encuentran seriamente amenazada dada la situación de inseguridad y violación de los derechos humanos fundamentales en su lugar de procedencia.

CUARTO: El Abogado del Estado se opone a la estimación del recurso porque la persecución a la que se refiere la recurrente se basa en hechos ajenos a los previstos en la legislación como causas posibles de asilo recogidas en la Convención de Ginebra de 1951.

Destaca que las amenazas supuestamente vertidas no provienen de agentes de persecución, sino de criminales comunes y, el Estado Colombiano ha adoptado medidas para evitar la persecución de sus nacionales.

En cuanto al agente de persecución se trata de un grupo de delincuencia común, que en ningún caso puede entenderse vinculado a algún actor violento que persiga fines políticos, puesto que dicha conexión exige un análisis caso o caso o al menos por razones geográficas que se omite totalmente en el caso.

No se cumplen los requisitos de agente de protección y de persecución de los artículos 13 y 14 de la Ley 12/2009, habiendo adoptado el Estado colombiano una serie de medidas para combatir este fenómeno, como explica la resolución recurrida.

QUINTO: El derecho de asilo se concede a los que se les reconoce la condición de refugiado, es decir, a quienes conforme al artículo 3 de la ley 12/2009, debido a fundados temores de ser perseguidos por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentran fuera del país de su nacionalidad o apátridas y no pueden o, a causa de dichos temores, no quieren acogerse a la protección de tal país o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él. Además, se requiere que no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9.

Las condiciones para la concesión de asilo se regulan en el artículo 6 y 7 y son las siguientes:

1. Temor a ser perseguido. El temor debe ser fundado, basado en una situación objetiva, lo que exige el análisis de la situación existente en el país de origen.

2. Los motivos de persecución tienen que ser por razones de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual.

3. Las formas de persecución tienen que ser graves y pueden ser entre otras a) actos de violencia física o psíquica, incluidos los actos de violencia sexual. b) medidas legislativas, administrativas, policiales o judiciales que sean discriminatorias en sí mismas o que se apliquen de manera discriminatoria. c) procesamientos o penas que sean desproporcionados o discriminatorios. d) denegación de tutela judicial de la que se deriven penas desproporcionadas o discriminatorias e) procesamientos o penas por la negativa a prestar servicio militar en un conflicto en el que el cumplimiento de dicho servicio conllevaría delitos o actos comprendidos en las cláusulas de exclusión establecidas en el apartado segundo del artículo 8 de esta Ley (delitos contra la paz, un delito de guerra o un delito contra la humanidad).

4. El agente de persecución tiene que ser conforme al artículo 13 de la Ley a) el Estado b) los partidos u organizaciones que controlen el Estado o una parte considerable de su territorio c) agentes no estatales, cuando los agentes mencionados en los puntos anteriores, incluidas las organizaciones internacionales, no puedan o no quieran proporcionar protección efectiva contra la persecución o los daños graves.

5. El agente protector (Estado o partidos o organizaciones que controlen el Estado o una parte considerable del territorio) no puede proporcionar protección. En general, se entenderá que existe protección cuando los agentes de protección adopten medidas razonables y efectivas para impedir la persecución o el padecimiento de daños graves, tales como el establecimiento de un sistema jurídico eficaz para la investigación, el procesamiento y la sanción de acciones constitutivas de persecución o de daños graves, y siempre que el solicitante tenga acceso efectivo a dicha protección.

En este caso, entiende la Sala que no concurren los presupuestos para otorgar el derecho de asilo porque los hechos expuestos no reflejan la existencia de una persecución susceptible de protección al amparo de la ley de asilo dado el carácter genérico del relato e integrar las supuestas amenazas relatadas, un hecho delictivo común, ajeno a los motivos contemplados en la Ley de Asilo.

Y ello porque, coincidiendo con la motivación de la resolución recurrida, aunque entendiéramos acreditada una persecución por parte de grupos de delincuentes, lo cierto es que, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, esa persecución no es apta para conformar un supuesto de asilo ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 14 julio 2011, Rec. 2461/2010 y Sentencia de 15 febrero 2016, Rec. 2821/2015) por cuanto no encuentra encaje en la Convención de Ginebra ni en la legislación de asilo. Y ello porque:

- los hechos narrados al respecto no entrañan actos de persecución de la prevista en los artículos 3, 6 y 7 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, Reguladora del Derecho de Asilo y la Protección Subsidiaria, ni se insertan tampoco en el artículo 4 del mismo cuerpo legal, pues en todo caso se trataría, de ser ciertos, de una persecución o acoso basada en actos de naturaleza criminal, cometidos por personas que actúan al margen de la ley, sin que conste que las autoridades promuevan, protejan o se mantengan al margen de tales actividades.

- ha de partirse de que la persecución de que se trate, para integrar el supuesto de hecho de la norma protectora, ha de provenir de las autoridades o agentes del país en cuestión ( art. 13 y concordantes de la Ley de Asilo), si bien se admite un concepto amplio de este elemento subjetivo, no sólo en lo que respecta al universo de los potenciales agresores, sino también en cuanto a la propia actividad persecutoria, que la Ley admite que consista en un mero no hacer, en una actitud de pasividad, abstención, impotencia o descontrol del territorio, con un alcance tal que quepa establecer causalmente que el Gobierno del país no puede o no quiere ofrecer una protección personal suficiente frente a los actos delictivos que se temen, cuando proceden de sujetos ajenos a aquél.

- sin que a tal efecto basten las alegaciones genéricas sobre la corrupción generalizada existente en un país determinado o sobre la pérdida mayor o menor de control del gobierno de un país sobre la situación jurídica y política o sobre determinadas zonas del territorio si no se ponen en conexión con la situación personal del peticionario de asilo, en el sentido de que éste hubiera visto frustrada la expectativa de amparo a que se hubiera pretendido acoger.

Por tanto, los hechos narrados por el recurrente no reflejan la existencia de una persecución o riesgo de padecerla, por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, y, por lo tanto, los hechos que se encuentran en el fundamento de la pretensión no podrían ser causa de protección internacional, conforme al artículo 3 de la Ley 12/2009.

De la información disponible se deduce que los hechos relatados de ser ciertos, solo pueden atribuirse a bandas de delincuentes comunes pero sin vinculación con un móvil político.

No cabe entender tampoco que estemos en presencia de un "grupo social" en el sentido de la Ley de Asilo toda vez que el artículo 7 de la Ley define qué se ha de entender por grupo protegible, señalando que "e) se considerará que un grupo constituye un grupo social determinado, si, en particular:

- las personas integrantes de dicho grupo comparten una característica innata o unos antecedentes comunes que no pueden cambiarse, o bien comparten una característica o creencia que resulta tan fundamental para su identidad o conciencia que no se les puede exigir que renuncien a ella, y

- dicho grupo posee una identidad diferenciada en el país de que se trate por ser percibido como diferente por la sociedad que lo rodea o por el agente o agentes perseguidores".

El demandante no puede ser incluido en el concepto aludido en tanto que la problemática que suscita no tiene un vínculo con una identidad o factor de identidad determinado, sino que refiere un caso de amenazas por parte de una organización criminal que no entraña sino una forma de delincuencia común. Es decir, no puede identificarse esa situación de hostigamiento con un temor de persecución por alguno de los motivos que contempla la Convención de Ginebra - motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual-.

En éste sentido, el Tribunal Supremo, resumía en la sentencia de 6 de febrero de 2014, recurso 602/2013, que no concurre el presupuesto de persecución por motivos políticos, en los términos del artículo 1.A.2 de la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados, cuando únicamente hay indicios de haber sido objeto de amenazas y extorsiones por miembros de organizaciones de delincuentes comunes, que no son determinantes para reconocer el derecho de asilo. Por lo que solo cabe la protección cuando «nos hallamos, en suma, ante una persecución por motivos políticos, étnicos o religiosos que otorgaría a la víctima la condición de refugiado [...]» ( STS de 17 de mayo de 2013, recurso 4444/2012).

Por otra parte, de manera excepcional, en la STS de 30 de noviembre de 2006, recurso 5713/2003, se declaró que la invocación en la solicitud de asilo de una situación que se dice de persecución por motivos protegibles, procedente de sectores sociales, cuya conducta sea deliberadamente tolerada por las Autoridades del país o frente a las que esas Autoridades se muestren inactivas, podrá considerarse «encajable entre los motivos legales justificables del asilo, y, por tanto, podrá fundamentar la admisión a trámite del expediente, si en el relato expuesto en la solicitud de asilo se alude expresamente a esa situación de pasividad de la autoridad [...]». En aquella ocasión se reconoció el derecho de asilo del interesado al haber justificado ser víctima de una persecución a cargo de bandas mafiosas que de hecho ocupaban el lugar del Estado, creando una red de intereses tal que resultaba difícil distinguir dónde comienza la actividad del Estado y dónde la de la organización criminal.

En el presente caso no consta, por la información disponible del país de origen, que las autoridades permanezcan inactivas frente a estos grupos. En efecto, la resolución impugnada reseña una pluralidad de fuentes - que no han sido contradichas en su objetividad y veracidad- de las que se desprende que la Administración colombiana ha desplegado un amplio esfuerzo encaminado a terminar con la lacra de las organizaciones criminales; y en especial, a dotar de protección a las víctimas.

Por lo que no procede otorgar el asilo.

SEXTO: En cuanto a la protección subsidiaria, tal derecho, se reconoce conforme al artículo 4 Ley 12/2009, a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de la Ley 12/2009 (condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material, la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante, las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno) y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate .

Por su parte, el Tribunal Supremo en sentencia, entre otras, de 28 de marzo de 2017, advierte que el artículo 4 de la Ley 12/2009 parte de la base de que para otorgar la protección subsidiaria no tienen por qué existir los mismos requisitos de la obtención del asilo, pues, de otra forma, la protección subsidiaria sería una figura superflua. Dice en este sentido que "... si para la concesión del derecho de asilo se necesita la concurrencia de unos determinados requisitos de persecución, de naturaleza del agente perseguidor y del motivo de la persecución, el derecho a la protección subsidiaria podrá ser concedido cuando alguno de esos tres requisitos no se cumpla o esté ausente, no obstante lo cual exista riesgo de alguno de los daños graves que describe el artículo 10 de la propia ley; es decir, podrá ser concedida, dados por supuestos esos daños, cuando no exista la misma persecución que se exige para el derecho de asilo o cuando la persecución no esté basada en los motivos previstos para éste o, en fin, cuando el agente perseguidor sea alguien distinto al exigido por la ley para la concesión del derecho de asilo".

En el presente caso, el recurrente no ofrece razón o argumento alguno que encaje dentro de los supuestos que permiten el otorgamiento de la protección subsidiaria y no puede afirmarse en relación al apartado b) que exista una situación de tortura o los tratos inhumanos o degradantes en Colombia ni tampoco del c) del art. 10 que exista una situación de violencia generalizada asimilable a la de conflicto armado que determine que, en caso de volver, su vida corra peligro sólo por el hecho de encontrarse en Colombia.

Así, del Informe de ACNUR de noviembre de 2018, del "Informe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Situación de los derechos humanos en Colombia", en su versión actualizada a fecha 8 de mayo de 2020, y del último informe de derechos humanos realizado por la organización no gubernamental Human Rights Watch en Colombia, de 2023, se desprende que ni el perfil del solicitante ni la realidad colombiana están comprendidos en los supuestos que el citado artículo 10 señala como de daños graves para la protección subsidiaria.

Tampoco invoca el recurrente ninguna circunstancia de especial vulnerabilidad que justifique el otorgamiento de la autorización de residencia por razones humanitarias que solicita por lo que debemos rechazarla.

En consecuencia, procede desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida.

SÉPTIMO: En virtud de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional y atendiendo al criterio del vencimiento, procede condenar a la parte recurrente en las costas de este proceso con el límite de 1.000 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,