Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 42/2022 de 24 de noviembre del 2023

PRIMERO.- La sentencia impugnada desestima el recurso formulado contra la desestimación presunta de la reclamación presentada por la que se solicitó el pago de sobrecostes por las sobreexcavaciones producidas durante la ejecución de la obra "Proyecto de construcción de plataforma Corredor Norte Noroeste de Alta Velocidad. Línea de Alta Velocidad Madrid-Galicia, Tramo Túnel del Corno Vía Derecha".

La sentencia concreta que no es objeto de este pleito la impugnación de la resolución de ADIF AV de fecha 22 de marzo de 2020, que aprobó el expediente de la certificación final de obra, al haberse denegado la ampliación del recurso, por lo que señala que no pueden discutirse las sobreexcavaciones que pudieran haberse hecho con arreglo al proyecto y los pliegos del contrato, al ser la vía adecuada la impugnación de la certificación final de obra.

Entiende que la UTE actora tiene que justificar que por culpa de ADIF o por fuerza mayor ha incurrido en costes que quiebran el equilibrio económico del contrato. Tras el análisis de las pruebas periciales concluye que no se ha probado que las sobreexcavaciones que reclama se debieron a una discrepancia esencial entre las condiciones geológicas, estando incluidas en el riesgo y ventura que asume el contratista.

SEGUNDO.- Se mantienen como motivos del recurso de apelación:

-La delimitación del objeto del recurso que realiza la sentencia no excluye la reclamación formulada por la UTE.

La cuestión controvertida en este procedimiento se centra en resolver si el contratista tiene derecho al abono en su totalidad de las unidades de obra de excavación y revestimiento del Proyecto contratado que fueron realmente ejecutadas y que se han reclamado por la UTE, analizando las razones por las cuáles fue necesaria su ejecución, y si esas razones determinan que concurre el derecho del contratista a su pago por no formar parte de su riesgo y ventura.

La sentencia hace una interpretación errada al identificar el presente supuesto con una reclamación de indemnización por sobrecostes generados por la ejecución de unidades de obra no previstas en el Proyecto que, por tanto, no tendrían precios asignados y que exigirían la justificación del perjuicio mediante la acreditación de los costes incurridos, cuando se está discutiendo si el contratista tiene derecho al pago de unidades de obra del Proyecto realmente ejecutadas, que tienen su precio asignado en el Proyecto y que, por tanto, no exigen prueba específica de los costes incurridos dado que son unidades de obra que han sido objeto de ejecución.

El reconocimiento parcial de las sobreexcavaciones realizado en la CFO no excluye la presente reclamación por el volumen restante ni impide que se cuantifique el importe de las sobreexcavaciones pendientes de abono aplicando los precios del Proyecto a las unidades de obra de excavación y revestimiento efectivamente ejecutadas. En este procedimiento se analiza si la UTE tiene derecho al pago de las sobreexcavaciones reclamadas producidas en la ejecución de la obra por las exigencias y necesidades del terreno.

-Las sobreexcavaciones producidas en la ejecución de la obra del túnel no forman parte del riesgo y ventura del contratista.

Existencia de error en la valoración de la prueba, entiende que de la pericial aportada y obrante en el expediente administrativo resulta que las sobreexcavaciones producidas durante la ejecución del túnel fueron imprevisibles, de una envergadura y dimensión impredecible, que evidenciaron la insuficiencia de los estudios de partida puestos a disposición de los licitadores por ADIF AV.

La ejecución de la obra demostró que los datos iniciales eran insuficientes para prever la envergadura del volumen de sobreexcavaciones que se produjo durante la excavación.

La aceptación del contrato y el riesgo y ventura que asume el contratista no puede implicar que el contratista deba asumir ilimitadamente todos los incrementos en el importe de ejecución de la obra cuando resulten de una realidad no predecible de una envergadura desmesurada que se aparta de los datos y estudios facilitados a los licitadores por ADIF AV en su Proyecto Base y que el propio ADIF AV admitió en el modificado que eran insuficientes e inexactos.

-No existen los supuestos "incumplimientos reiterados" a los que se refiere la sentencia.

TERCERO.- A la hora de delimitar el objeto del recurso contencioso-administrativo, debe tenerse en cuenta que tras la reclamación de los sobrecostes por sobreexcabación, como se indica en la sentencia, se aprobó la certificación final de obra (CFO), habiéndose solicitado la ampliación del recurso a la referida resolución, siendo denegada la ampliación solicitada por auto de 2 de octubre de 2020.

La CFO reconocía en parte los sobrecostes reclamados por la sobreeexcabación, en concreto en la sentencia se aprecia que correspondían a los que se encontraban reconocidas como unidades de obra de acuerdo con el pliego de prescripciones técnicas.

La CFO se aprueba tras la medición general efectuada tras la recepción de las obras, de conformidad con el art. 166 del Real Decreto 1098/2001, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. En consecuencia, todas las unidades de obra que se hubieran ejecutado, de acuerdo con el proyecto y los pliegos que rigen la contratación, deben ser reconocidas y abonadas en la CFO. Si se estima que se han ejecutado unidades de obra dentro de acuerdo con el proyecto, y no reconocidas, es necesario impugnar la CFO y la medición de las obras en ella ejecutadas.

Al no haberse admitido la ampliación del recurso a la CFO, como indica la sentencia impugnada, no es posible en el presente recurso enjuiciar unidades de obra por sobreexcavaciones realmente ejecutadas de acuerdo con el proyecto, al ser necesario para enjuiciar la corrección a derecho de la CFO, que como se ha indicado no es objeto del presente recurso.

Al contrario de lo que se afirma en el recurso de apelación, no "se está discutiendo si el contratista tiene derecho al pago de unidades de obra del Proyecto realmente ejecutadas, que tienen su precio asignado en el Proyecto", al ser necesario el enjuiciamiento de la CFO.

En el caso de autos únicamente es posible efectuar pronunciamiento respecto de las cantidades reclamadas por sobreexcabación, no incluidas en el proyecto ni en los pliegos, entendidas como sobrecostes que ha tenido que soportar, como consecuencia de la insuficiente información geotécnica de partida contenida en el Proyecto licitado. Como se indica en la sentencia, debe dilucidarse si es posible reconocer indemnización por los sobrecostes asumidos por la UTE, que no se encuentren dentro del principio de riesgo y ventura que debe asumir todo contratista en la ejecución de los contratos.

Resulta correcta la concreción del objeto del recurso efectuada en la sentencia, limitado a la posible apreciación de perjuicios ocasionados a la contratista en la ejecución del contrato por la insuficiencia geotécnica contenida en el proyecto, lo que ha llevado a ocasionar unos sobrecostes que han de ser indemnizados.

No siendo objeto de reclamación unidades de obra ejecutadas conforme al proyecto, no es posible cuantificar la reclamación aplicando los precios de las unidades de obra recogidas en el proyecto, sino que la parte debía haber acreditado los perjuicios y los sobrecostes sufridos durante la ejecución por la discrepancia geológica existente entre el proyecto y la realidad.

Por lo expuesto debemos desestimar el primer motivo del recurso de apelación.

CUARTO.- Como segundo motivo de apelación, se mantiene la existencia de error en la valoración de la prueba, entiende acreditado que los datos geotécnicos iniciales eran insuficientes para prever la envergadura del volumen de sobreexcavaciones que se produjo durante la ejecución, no formando parte del riesgo y ventura del contratista. La reclamación se fundamenta en que la información geotécnica contenida en el Proyecto licitado no permitía identificar correctamente las principales propiedades geomecánicas del macizo, hecho que no es imputable al contratista.

Hemos de comenzar señalando que el art. 215 del Real Decreto Legislativo 3/2011, Ley de Contratos del Sector Público, establece que la ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista.

El contrato de obras se configura como un contrato de resultado y no de actividad, es decir, el contratista se obliga a entregar la obra totalmente terminada, por un precio alzado, asumiendo tanto la mayor onerosidad que la ejecución de la obra pueda suponer (riesgo) como beneficiándose de su menor coste (ventura). Repetimos, la esencia del contrato de obras se encuentra en el resultado final -entregar la obra terminada en plazo- con independencia de la actividad realizada para llegar a este resultado.

El Tribunal Supremo en sentencia de 30 de abril de 1999, ha señalado: " El principio de que las obras han de realizarse a riesgo y ventura del contratista, de modo que éste no tendrá derecho a indemnización por causa de pérdidas, averías o perjuicios ocasionados en dichas obras sino en los casos de fuerza mayor (artículo 46 mencionado), ha sido interpretado en el sentido de que el contratista asume el riesgo de poder obtener una ganancia mayor o menor (e incluso perder) cuando sus cálculos están mal hechos o no responden a las circunstancias sobrevenidas en la ejecución del contrato de obras. Esta interpretación es consecuente con el significado que una y otra locución -"riesgo" y "ventura"- ofrecen tanto en el lenguaje jurídico como gramatical, de tal modo que "riesgo" equivale a contingencia o proximidad de un daño, y "ventura" es palabra con que se explica que una cosa se expone a la contingencia de que suceda mal o bien. De lo que se infiere que el contratista, al contratar con el Estado, asume el riesgo derivado de las contingencias que puedan sobrevenir en la ejecución de la obra, ya que la obligación del contratista es una obligación de resultados, como contrapuesta a la obligación de actividad o medial. Estos criterios se encuentran expuestos en la sentencia de este Tribunal Supremo de 20 de enero de 1.984 .

En cambio la doctrina del riesgo imprevisible, conectada a la de la cláusula "rebus sic stantibus", exige que, como consecuencia de la aparición de un riesgo que no pudo ser previsto al tiempo de celebrarse el contrato, se alteren sustancialmente las condiciones de ejecución del mismo, de manera que la prestación pactada resulte mucho más onerosa para una de las partes que la que inicialmente había podido preverse, lo que permite la rescisión del contrato o, en su caso, la indemnización de ese mayor coste, que no debe ser asumido por la parte a quien el suceso o acontecimiento imprevisible ha perjudicado. La propia sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 1.988 (fundamento de derecho tercero) -citada por Dragados y Construcciones S.A. en su recurso de apelación- legitimaba una revisión de precios no pactada cuando en las vicisitudes de la contratación concurran unas circunstancias y alteraciones económicas extraordinarias y anormales, imprevistas y profundas, que afecten gravemente al contratista que actuó de buena fe y dentro de unas previsiones razonables".

Igualmente, hemos de señalar que debe prevalecer la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador de la instancia siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o conculque principios generales del derecho (entre muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 22 de septiembre, 6 de octubre o 19 de noviembre de 1.999, 22 de enero o 5 de febrero de 2.000); sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte. En la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de Instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación.

Para la valoración de la prueba, deben tenerse en cuenta no sólo los informes obrantes en el expediente y aportados por las partes en el proceso, sino también las manifestaciones de los peritos efectuados al ratificar y aclarar los informes.

En ese sentido el Sr. Jose Pedro, perito de la parte actora, y coautor del Proyecto Variante de la vía izquierda del Túnel del Corno, en las manifestaciones efectuadas en el Juzgado puso de manifiesto, como recoge la sentencia, que el conocimiento del terrero que se tenía al tiempo de la redacción del Proyecto Variante era aceptable, cuantificando la diferencia existente y la reflejada en el estudio geotécnico en un 13%. Que las prospecciones posteriores, efectuadas para el modificado, fueron campañas complementarias para tratar de solucionar puntos específicos. Y finalmente indica que todos los túneles tienen grado de incertidumbre.

Es cierto que ha quedado acreditada la existencia de ciertas discrepancias entre el estudio geotécnico efectuado para la redacción del proyecto base y la realidad del terreno en el momento de la ejecución del túnel, pero ello no implica que pueda mantenerse que se tratara de una circunstancia imprevisible y que alterara sustancialmente la ejecución del contrato, sino que dicha discrepancia entra dentro del riesgo y ventura que asume el contratista.

No se ha acreditado una discrepancia absoluta entre el estudio geotécnico y la realidad del terreno, siendo normal la existencia de ciertas incertidumbres, no puede entenderse que la realidad geológica en la ejecución fuera imprevisible para la UTE, entrando dentro del riesgo y ventura que debe asumir todo contratista.

La valoración de la prueba efectuada por la sentencia no puede entenderse como arbitraria o absurda, al contrario, debe entenderse adecuada, en atención a las manifestaciones del perito Sr. Jose Pedro efectuadas en la instancia.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa procede imponer las costas al recurrente, sin que el límite máximo de aquéllas, considerando la complejidad y alcance del asunto planteado, pueda exceder de la suma de 3.000 euros por todos los conceptos.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,