Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 661/2021 de 24 de marzo del 2023

PRIMERO.- La Constitución española dispone en su artículo 13.4 que "la ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España".

Siguiendo lo que hemos afirmado en anteriores ocasiones (por todas SAN 8-11-2019, recurso 663/17 y SAN 7-10-2021, recurso 2133/2019), podemos señalar que la STJUE de 1 de marzo de 2016, asunto C-443/14, Alo Osso, apartados 29 y ss, indica expresamente que la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951 (Convención de Ginebra) constituye un texto pertinente para la interpretación de la Directiva 2011/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establecen normas relativas a los requisitos para el reconocimiento de nacionales de terceros países o apátridas como beneficiarios de protección internacional, a un estatuto uniforme para los refugiados o para las personas con derecho a protección subsidiaria y al contenido de la protección concedida (Directiva de reconocimiento).

La referida sentencia también cita como texto pertinente para interpretar la Directiva de reconocimiento, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (artículo 18) y los tratados a los que se hace referencia en el artículo 78 del TFUE. Dicha norma hace referencia expresa al Protocolo sobre el Estatuto del Refugiado hecho en Nueva York el 31 de enero de 1967 así como "a los demás tratados pertinentes", entre los que por su relevancia debe citarse el Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y sus Protocolos adicionales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 cuyo máximo intérprete es el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( CEDH).

Sin perjuicio de lo anterior, la fuente primaria y básica del derecho que deberá tenerse en consideración para resolver este tipo de litigios en el ámbito de la Unión Europea es, tal y como indica el artículo 19 del TUE, la jurisprudencia del TJUE dictada con ocasión de la interpretación de la normativa de la Unión.

La normativa básica de la Unión a estos efectos la constituyen la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2013 sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional (Directiva de procedimiento) y la Directiva 2013/33/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, por la que se aprueban normas para la acogida de los solicitantes de protección internacional (Directiva de reconocimiento).

La Ley 12/2009 de 30 de octubre reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, al tiempo que desarrolla el artículo 13 de la Constitución realiza la trasposición de la normativa europea y, en las materias no armonizadas, incorpora disposiciones de protección adicionales como la autorización de residencia por razones humanitarias. Este bloque normativo se completa con el RD 203/1995, de 10 de febrero en la medida que se considere compatible con la referida Ley.

SEGUNDO.- Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la conformidad a derecho de la Resolución de la Subsecretaria de Interior, dictada por delegación del Ministro, de 17 de diciembre de 2020, denegando el derecho de asilo y la protección subsidiaria.

En agosto de 2019, Dª. Martina (Colombia), solicita asilo en España, afirmando que es víctima de malos tratos desde que se casó hace 26 años con Carlos Jesús. Señala que ya no aguantaba más y le denunció en enero de 2019 y como consecuencia de esa denuncia se han puesto una orden alejamiento, pero él no se fue del domicilio hasta mayo de 2019. Aunque se fue del domicilio, la amenaza de muerte exigiendo que vuelva con él y que "ella no era para ningún hombre". La solicitante comentó su situación a unos amigos que están en España y le dijeron que viniera. Una vez en España Carlos Jesús la sigue amenazando para que vuelva o con venir él a por ella y matar a todo el que se oponga.

El informe de la Subdirección General de Asilo, tras citar las fuentes consultadas, examina la solicitud y afirma:

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La Ley establece un conjunto de medidas de sensibilización y prevención, de protección y de atención a las víctimas. Así, en cuanto a las medidas de protección, determina las vías para que toda persona que pueda ser víctima de violencia de género pueda solicitar a las autoridades judiciales y administrativas competentes una medida de protección inmediata. Esta podrá consistir en acciones tales como ordenar al agresor el desalojo de la casa que comparte con la víctima, la abstención de entrar en cualquier lugar donde ésta se encuentre o, en los casos de violencia o maltrato de gravedad con riesgo de repetición, se podrá solicitar una protección temporal de la víctima por parte de las autoridades de policía. Cuando la violencia de género se produce en el seno de las comunidades indígenas, el competente para conocer de estos casos es la respectiva autoridad indígena. Además, la ley exige que el gobierno brinde a las víctimas de violencia doméstica protección inmediata contra nuevos abusos físicos o psicológicos.

En cuanto a las medidas de atención, éstas incluyen aspectos como la garantía de alojamiento y manutención de la víctima a través del Sistema General de Seguridad Social en Salud o, alternativamente, ayudas económicas mensuales. Los municipios y distritos han de suministrar información y asesoramiento a mujeres víctimas de violencia adecuada a su situación personal, y las autoridades competentes son responsables de acreditar las situaciones de violencia que dan lugar a la atención de las mujeres, sus hijos e hijas. Están previstos también sistemas de estabilización de las víctimas, tanto en el ámbito educativo como en el laboral.

Asimismo, ha sido modificado en julio de 2012 el Código de Procedimiento penal con el fin de garantizar la protección y diligencia de las autoridades en la investigación de los presuntos delitos de violencia contra la mujer. De este modo, en todos los casos en que se tenga conocimiento de la comisión de este tipo de conductas, las autoridades judiciales deben investigar de oficio, con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar. Además, establece que en los delitos de violencia intrafamiliar, la decisión del juez sobre la ejecución de penas y medidas de seguridad ha de ser precedida por un informe técnico de un equipo interdisciplinario de medicina legal.

(....) Según el artículo 60 del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica de 2011 ( Convenio de Estambul), la violencia contra las mujeres basada en el género ha de ser reconocida como una forma de persecución en el sentido del artículo 1, A ( 2) de la Convención de Ginebra relativa al estatuto de los refugiados de 1951, o como una forma de daño grave que podría dar lugar a la protección subsidiaria.

En su virtud, el artículo 7 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre incluye a las personas que huyen de sus países de origen debido a fundados temores de sufrir persecución por motivos de género dentro del concepto de grupo social determinado como motivo de persecución de cara al reconocimiento de la protección internacional.

Al tratarse de una persecución por parte de agentes terceros no estatales, es preciso examinar si las autoridades de ese país pudieron ofrecer protección efectiva o si existe una alternativa de protección interna. Así, en primer lugar, ....se considera que Colombia ha adoptado medidas razonables para ofrecer protección efectiva, duradera y accesible para las víctimas de violencia de género. Por tanto, con carácter general, no se puede señalar que el Estado tolera o se mantiene pasivo ante este tipo de persecuciones.

Si bien en este caso la interesada afirma haber padecido violencia en el pasado, no se puede concluir que las autoridades de su país de origen permanezcan pasivas, puesto que no existen vacíos normativos que toleren ciertas agresiones contra las mujeres, no hay reticencia por parte de las autoridades para investigar y enjuiciar hechos como los que alude la solicitante; y en ningún momento se promueven, permiten o alientan costumbres, comportamientos o prácticas que vulneren específicamente los derechos de las mujeres desde las instancias públicas.

En consecuencia, conforme a la información disponible sobre Colombia, proporcionada por destacadas organizaciones internacionales, la solicitante podría encontrar auxilio suficiente por parte de las autoridades para denunciar y ser protegida de su pareja, a fin de que se evitará que sufriera, nuevamente, agresiones como las referidas>>.

En fecha 17 de diciembre de 2020, se dictan las resoluciones objeto del presente recurso denegando el derecho de asilo, en las que también se afirma que no concurre ninguna de las causas que podrían dar lugar a la concesión de la protección subsidiaria.

TERCERO.- Con base en las normas legales detalladas en el fundamento jurídico primero, en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y vistos los concretos hechos acreditados en los autos, la Sala considera que el recurso no puede prosperar. La resolución recurrida da una respuesta razonada y fundada a las alegaciones efectuadas en el expediente. Si consideramos el relato formulado, como violencia de género o en el ámbito doméstico, hemos señalado respecto de Colombia ( SAN 26-9-21, recurso 414/2020; y SAN 28-2-22, recurso 471/20): "cabe esperar la acción de las autoridades del país de origen, en caso de denuncia de los hechos, al existir normativa que protege frente a acciones violentas por motivo de género, que no consta que no resulte efectiva o no se aplique de facto, no pudiendo sostener que las autoridades colombianas permanezcan inactivas o sean permisivas si se hubieran denunciado los hechos".

También, respecto de la violencia en el núcleo familiar en Colombia, esta Sala y Sección en recientes sentencias (SAN de 14 de mayo de 2021, recurso 431/19 y SAN de 3 de marzo de 2023, recurso 624/21) ha recogido el informe efectuado por la Administración, señalando:

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MEDIDAS DE PROTECCIÓN: Artículo 16. Cualquiera que, en su entorno familiar, sea víctima de un daño físico o mental, cuya integridad sexual nos haya causado daño, amenazado, asaltado o sufra cualquier otra forma de agresión por parte de otro miembro de la familia, a los recursos previstos en el Código Penal preguntar al comisionado de familia del lugar donde se produjeron los delitos o, en su defecto, al juez municipal civil o juzgado civil-penal, para una medida de protección inmediata para poner fin a la violencia, malos tratos o agresión o para prevenirla si es inminente. (Colombia, 2008, Art. 16).

Artículo 17. [...] Si la autoridad competente determina que el peticionario o un miembro de un grupo familiar ha sido víctima de violencia, ordenará una medida de protección permanente, estableciendo que el agresor se abstendrá del comportamiento mencionado en la queja y de cualquier acción similar contra la víctima y otros miembros del grupo familiar. El funcionario también podrá imponer las siguientes medidas: como ordenar al agresor que abandone el hogar , que el agresor se someta a reeducación y tratamiento, si la violencia o los malos tratos son graves y su recurrencia se teme la autoridad competente ordenará a la policía que proporcione protección temporal especial a la víctima tanto en el hogar como en el trabajo, ordenar a la policía, a petición de la víctima, que la acompañe cuando vuelva a casa si tiene que marcharse para su seguridad...

La representante de ONU Mujeres en Colombia declaró que Bogotá y Medellín tienen programas y mecanismos para la prevención, el apoyo y la protección de las víctimas en casos de violencia doméstica, pero que "siguen siendo insuficientes para responder a la magnitud del problema "(ONU 27 de marzo de 2017). Afirmó que Bogotá y Medellín tienen una mejor disponibilidad de viviendas seguras para proteger a las mujeres de la violencia doméstica física en comparación con Santiago de Cali donde los servicios son más limitados.

En definitiva, no sólo las autoridades no toleran ni permanecen pasivas ante la violencia sexual, sino que existen políticas públicas dirigidas específicamente a combatirla.

En consecuencia, conforme a la información disponible sobre Colombia, proporcionada por destacadas organizaciones internacionales, la solicitante podría encontrar auxilio suficiente por parte de las autoridades colombianas para ser protegida, a fin de que no sufra nuevamente, agresiones como las referidas, o que continuaran las amenazas en su contra>>.

Desde este punto de vista, por tanto, entendemos que procede desestimar el recurso. Debemos resaltar que la solicitante manifiesta que las autoridades sí otorgaron protección frente a la denuncia formulada, pues señala que se dictó orden de alejamiento.

Si enmarcamos el relato en el ámbito de actuación de agentes terceros no estatales, volvemos a incidir en que la situación general de inseguridad, salvo supuestos excepcionales, no se han considerado como hechos susceptibles de incardinarse en el ámbito de la protección internacional no constando en forma alguna que las autoridades colombianas se aquieten o permanezcan pasivas ante dicho fenómeno, lo que justifica -a juicio de la Sala- la denegación objeto de impugnación. (Por todas SAN de 14 de diciembre de 2018, recurso 354/2017; SAN de 1 de febrero de 2019, recurso 602/2017; SAN de 24 de mayo de 2019, recurso 274/2016; y SAN de 19 de julio de 2021, recurso 1574/2019).

Por lo demás, nada se indica en la demanda que justifique la imposibilidad de realizar un traslado interno suficiente dentro del propio país de origen, lo que permitiría paliar en todo o sustancialmente, la problemática que se cita por la parte recurrente.

Por último, entendemos que tampoco procede el otorgamiento de la protección subsidiaria prevista en el art. 4 de la Ley. Dicho precepto establece que el derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10, y que no puedan o, a causa de dicho riesgo, no quieran, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de la misma Ley.

Sin embargo, la parte recurrente no ha formulado motivo alguno, fuera de los ya analizados, de suficiente entidad -y menos con carácter de fundados- como para creer que el regreso a su país pudiera determinar riesgo de sufrir tales daños.

CUARTO.- La autorización de residencia por razones humanitarias es un mecanismo ajeno al sistema de protección internacional diseñado por la Unión Europea y que tiene su fundamento en la práctica del Derecho Internacional, pudiendo citarse al respecto el artículo 3 del CEDH.

En consecuencia, los Estados miembros de la Unión que por decisión propia regulen esta práctica no están obligados a dispensar a los beneficiarios de la misma el mismo nivel de protección que el establecido en las Directivas, tal y como recuerda la STJUE de 18 de diciembre de 2014, asunto MŽBodj C-542/13, apartados 44 a 46.

En España, el marco legal que se refiere a esta circunstancia está constituido en primer lugar por el artículo 37 b) de la vigente Ley 12/2009 de Asilo, que excepciona los efectos de abandono del país inherentes a la desestimación de una petición de asilo o protección subsidiaria, en los supuestos en los que el peticionario reúna los requisitos para permanecer en España en situación de estancia o residencia y se autorice la misma por razones humanitarias determinadas en la normativa de extranjería vigente.

El cuadro legal se completa con el artículo 46.3 de la misma Ley 12/2009 que explicita que la autorización de permanencia en España por razones humanitarias podrá concederse al solicitante de protección internacional por razones distintas a las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, en los términos previstos en la legislación sobre extranjería e inmigración.

Sobre esta cuestión la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2016, reconoce que la Administración goza de un margen de discrecionalidad para conceder las autorizaciones pero dicho margen no implica, en ningún caso, un uso arbitrario de dicha facultad. De esta manera, si concurren hechos que, interpretados desde la finalidad y principios que inspiran la normativa, invitan a la concesión de la autorización por razones humanitarias, la misma debe ser concedida.

Por su parte, la STS de 26 de julio de 2016 señala que "... la permanencia por razones humanitarias debe estar fundada en circunstancias excepcionales que han de ser alegadas y acreditadas por quien las invoca, pero no necesariamente vinculadas con una situación de riesgo, conflicto o inestabilidad en el país de origen, pudiendo estar relacionadas con la situación personal del solicitante de asilo en nuestro país y la degradación o empeoramiento que le supondría su vuelta al país de origen".

Como ha expresado posteriormente el Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de junio de 2019, recurso de casación nº 5805/2017, FJ 4, dicha petición debe efectuarse previamente en vía administrativa, lo que no se ha hecho, y no directamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa. El carácter revisor de esta jurisdicción se impone con meridiana claridad en un caso como el analizado, en el que la autorización de residencia solicitada se condiciona a que el peticionario reúna los requisitos exigidos para acordar su residencia legal en España, extremo que debe ser verificado en primer lugar por la Administración competente y, en su caso, con control judicial.

Por todo ello, tampoco este motivo de impugnación puede ser acogido, lo que determina la desestimación íntegra del recurso interpuesto.

QUINTO.- En virtud de las previsiones del artículo 139 LRJCA, procede imponer las costas a la parte recurrente. Haciendo uso de la facultad que otorga al tribunal el artículo 139.4 LJCA, se cifra en un máximo de 1.000 euros por todos los conceptos, el importe de las costas.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,