Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 919/2021 de 24 de mayo del 2023

Objeto del recurso

PRIMERO.- Se impugna la Resolución del Ministerio del Interior de 13 de abril de 2021, por la que se denegó la solicitud de protección internacional formulada por D. Victoriano.

La solicitud de protección internacional

SEGUNDO.- D. Victoriano, de nacionalidad colombiana, refiere el siguiente relato de persecución a los folios 5 y 6 del expediente:

Tuvo que salir de Colombia porque las pandillas le querían reclutar para hacer cosas como robar y hasta quitarle la vida a otras personas y él no estaba de acuerdo.

Los conocía del barrio, la gente los llamaba " la panda" y algunos eran miembros de la guerrilla. Uno de ellos se apodaba " Mantecas".

Este muchacho le dijo en agosto del 2018 que si quería ganar dinero. Él le dijo que sí pero que quería saber de qué modo, a lo que no le contestaba. Un día " Mantecas " le pidió que le acompañara a otra manzana del barrio y allí se vio rodeado de muchas personas armadas y le dijeron que tenía que transportar paquetes de drogas para ellos. Él dijo que no quería participar.

Al negarse, le amenazaron con matarle a él y a su familia. Le dijeron que tenía que hacerlo. Las amenazas eran reales. Hizo algunas entregas por temor a que le hicieran daño a sus padres o a él.

Insistió en resistirse a colaborar y por ello fue objeto de amenazas verbales, robos y agresiones.

Al mes, " Mantecas " le dijo que tenía que matar a un muchacho. Se negó a ello y dijo que no quería hacer nada más para ello. Le agredieron hasta dejarlo inconsciente. Además, asesinaron al muchacho delante de él para que viera que iban en serio.. Le dejaron tirado y unas personas que le conocían le llevaron a casa de sus padres.

Sus padres se enteraron entonces de lo que estaba pasando y le dijeron que no saliera de casa porque estas personas le iban a matar.

Estuvo en casa más o menos un mes. Un día salió a dar una vuelta y unas personas de " los pandas" le reconocieron y le dieron otra paliza brutal, dejándole con heridas en la cara y en la cabeza.

No denunció los hechos a la policía porque lo saben todo y no hacen nada, están compinchados. Al lado de la comisaría de policía había una pequeña pista de fútbol y, a pesar de que estas personas se reunían allí a menudo para hacer cosas ilegales, los policías no hacían nada. Teme que, si denuncia, no harán nada para protegerle, se enterarán y le matarán.

Su madre reunió dinero para pagarle los billetes para salir del país. Estuvo viviendo con una tía en otro barrio de Cali hasta poder salir del país.

Estas personas seguían pasándose por su casa para preguntar por él.

Él pudo venir a España para estar a salvo e incluso sus padres tuvieron que mudarse a otro barrio de Cali porque empezaron a amenazarlos a ellos también.

Teme que si regresa a Colombia, estaría en peligro y estas personas podrían atentar contra su vida y acabar lo que empezaron.

La resolución impugnada

TERCERO.- La resolución impugnada, tras constatar la nacionalidad colombiana del solicitante de asilo, refiere el siguiente relato de persecución en el fundamento de derecho segundo:

"La persona solicitante fundamenta su petición de protección internacional en la situación general de violencia e inseguridad en el país. En particular, refiere haber sido víctima de actos delincuenciales en su localidad de residencia".

A continuación, en el fundamento de derecho tercero, la resolución valora la información disponible sobre Colombia cuyo origen se detalla en el antecedente de hecho tercero.

La ratio decidendi del sentido desestimatorio de la resolución impugnada se expresa en los fundamentos de derecho cuarto y quinto y consiste, respectivamente, en que no ha quedado establecido un fundado temor de persecución por los motivos previstos en el art. 7 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria (en adelante, Ley 12/2009) y en que el Estado colombiano no es indiferente ante la actuación de los delincuentes comunes y destina cuantiosos recursos humanos y materiales para la persecución y enjuiciamiento de los responsables.

Por último, en el fundamento de derecho sexto se rechaza la procedencia de la protección subsidiaria.

Posición de las partes

CUARTO.- La parte actora, en el suplico de la demanda, solicita a la Sala que " dicte en su día sentencia por la que, con estimación del presente recurso, declare no conforme a derecho la resolución recurrida, acordando anularla por vulnerar el procedimiento, dejándola sin efecto y declarando expresamente el derecho del recurrente a obtener el permiso de residencia y trabajo por razones humanitarias conforme a lo alegado, con los efectos y duración legal y reglamentariamente establecidos".

En síntesis, la demanda reitera el relato de persecución referido en vía administrativa y expone que en el caso del recurrente y en el contexto de la situación existente en Colombia se cumplen los requisitos exigidos para el reconocimiento del derecho de asilo y, subsidiariamente, la protección subsidiaria.

También solicita, con carácter subsidiario, la autorización de residencia por razones humanitarias.

QUINTO.- La Abogacía del Estado se opone a la estimación de la demanda.

En síntesis, la Administración se opone a que se reconozca al recurrente el derecho de asilo, la protección subsidiaria o la autorización de residencia por razones humanitarias al no apreciar que concurran los requisitos exigidos al efecto.

Consideración preliminar sobre los vicios de procedimiento y sobre la falta de motivación

SEXTO.- Antes de analizar la viabilidad de las pretensiones ejercitadas en la demanda, haremos una breve referencia a dos cuestiones que suscita su lectura.

En el suplico de la demanda, por una parte, se pide a la Sala que anule la resolución impugnada por vulnerar el procedimiento debido. Sin embargo, en su fundamentación no llega a concretarse ninguna infracción en tal sentido. Como hemos recordado en la sentencia de esta Sala y Sección de 23 de septiembre de 2021 (ROJ: SAN 3844/2021, FJ 1), el contencioso-administrativo se ha caracterizado como un " proceso de pretensiones", en el que corresponde a la parte recurrente explicar las razones por las que la resolución impugnada podría infringir el ordenamiento jurídico. Por tanto, se trata de una cuestión sobre la que la Sala carece de los mínimos elementos de juicio para poder pronunciarnos a favor de la parte actora.

Por otra parte, la demanda parece incidir también en que la resolución adolece de una motivación errónea. Entendemos que tales alegaciones apuntan en esa dirección y no en la de considerar que existe una falta absoluta de motivación y, por ello, en el siguiente fundamento jurídico abordaremos tal cuestión al analizar la viabilidad de la pretensión relativa al asilo.

Sobre la solicitud de asilo

SÉPTIMO.- Por lo que se refiere al asilo, el art. 3 de la Ley 12/2009 establece que " La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9".

Pues bien, en primer lugar, procede subrayar que la información disponible sobre Colombia que se valora en la resolución impugnada no ha resultado desvirtuada en los presentes autos.

En relación a este punto, debemos aclarar que todo el esfuerzo argumental de la demanda se centra en conectar los actos de persecución alegados por el solicitante de asilo con los grupos disidentes de la guerrilla y los paramilitares.

Por tal razón, como se ha señalado, la parte actora considera que la motivación de la resolución impugnada es errónea, al referir este caso a la actuación de los delincuentes comunes cuando debería considerarse como una persecución por parte de grupos disidentes de las FARC y de los paramilitares.

Sin embargo, este último extremo no ha sido acreditado.

Las propias manifestaciones del solicitante de asilo en la entrevista apuntan más a la actuación de un grupo delincuencial común que ante uno de los que han venido en denominarse como " nuevos grupos armados" y que en ciertas ocasiones y en ciertos lugares han llegado a comprometer la capacidad del Estado colombiano para otorgar protección efectiva a sus ciudadanos.

La Administración consideró que la persecución alegada resultaría imputable, en su caso, a la actuación de los delincuentes comunes y la Sala considera razonable esta valoración. Conclusión que se extrae, insistimos, a partir de la propia información aportada por el solicitante de asilo en su entrevista. El único dato que avalaría la demanda sería la mención de la entrevista del solicitante de asilo a que alguno de los miembros de " la panda" o " los pandas" habría pertenecido a la guerrilla. Pero es un dato insuficiente para considerar corroborada esa conexión. Entre la entrevista y la interpretación que de ella se hace en la demanda existe un salto argumental que debía haberse completado y corroborado con otras fuentes de información, lo que no ha sucedido.

Aunque con la demanda se incorporó al proceso un informe sobre la presencia de grupos armados en Colombia (actualización 2018-2 y 2019), elaborado por Indepaz, no se aprecia que el mismo aporte ninguna información relevante sobre " la panda" o " los pandas" en Cali o que conecte a este grupo con alguna de las organizaciones que analiza.

En cuanto al relato de persecución, se aportó al expediente administrativo una fotografía de las lesiones que habría sufrido el solicitante de asilo por negarse a colaborar con " la panda" o " los pandas" (folio 15 del expediente). En defecto de otros medios de prueba, estamos ante un elemento de convicción que resulta por sí mismo insuficiente para que podamos considerar acreditado el relato de persecución ofrecido por el solicitante de asilo.

Sin embargo, no hace falta que profundicemos sobre este cuestión. Como se examinará seguidamente, aunque asumiéramos que el relato de persecución está suficientemente acreditado, faltaría un elemento esencial para poder reconocer al recurrente el derecho de asilo y la condición de refugiado.

Nos referimos a la falta de denuncia a las autoridades colombianas de los hechos contenidos en el relato de persecución, circunstancia que el recurrente reconoce abiertamente en la entrevista.

A propósito de esta cuestión, debemos subrayar que no se aporta ninguna razón que permita a la Sala valorar tal omisión como un comportamiento razonable a los efectos del art. 13.c) de la Ley 12/2009.

Recordemos que la persecución alegada procedería de agentes terceros no estatales y que la información sobre Colombia que se valora en la resolución impugnada no ha sido desvirtuada, por lo que las autoridades del país de origen del solicitante de asilo podían haberle otorgado protección efectiva en relación con las agresiones y amenazas que supuestamente habría recibido de " la panda" o " los pandas".

Admitir la justificación ofrecida por el solicitante de asilo para excusar esa denuncia equivaldría a asumir de modo general que el Estado colombiano no puede o no quiere otorgar protección efectiva a sus ciudadanos frente a la acción de los delincuentes comunes y esto es algo que no se puede considerar acreditado a partir de la información disponible sobre dicho país.

La circunstancia de que el solicitante de asilo no haya denunciado a las autoridades colombianas los hechos referidos en la entrevista impide apreciar, como dato relevante a los efectos del art. 13.c) de la Ley 12/2009, una omisión o una acción insuficiente de aquellas autoridades en orden a otorgar protección efectiva a sus ciudadanos

Por tal razón, como señala la resolución impugnada, no puede estimarse concurrente la premisa básica y esencial para que pueda operar el art. 13.c) de la Ley 12/2009 en relación a la persecución procedente de agentes no estatales (" Los agentes de persecución o causantes de daños graves podrán ser, entre otros: (...) c) agentes no estatales, cuando los agentes mencionados en los puntos anteriores, incluidas las organizaciones internacionales, no puedan o no quieran proporcionar protección efectiva contra la persecución o los daños graves, no puedan o no quieran proporcionar protección efectiva contra la persecución o los daños graves").

Por último, cabe subrayar también la opinión desfavorable del ACNUR en relación al reconocimiento de la protección internacional solicitada por el recurrente, como resulta del contenido de la propuesta formulada por la CIAR que obra en el expediente administrativo, folios 26 y siguientes del expediente administrativo, dato que merece especial atención en virtud de la relevancia que legal y jurisprudencialmente se otorga al criterio del ACNUR en esta materia (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2013, ROJ: STS 5578/2013, FJ 4).

El motivo se desestima.

Sobre la protección subsidiaria

OCTAVO.- Por lo que se refiere a la protección subsidiaria, el artículo 4 de la Ley 12/2009 establece: " El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley , y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley " .

El artículo 10 de la Ley 12/2009, por su parte, establece:

"Constituyen los daños graves que dan lugar a la protección subsidiaria prevista en el artículo 4 de esta Ley :

a) la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material;

b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante;

c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno".

Sobre la base de las circunstancias de hecho expuestas en el presente caso, a los efectos de la protección subsidiaria, no cabe considerar que la situación del recurrente resulte subsumible en el ámbito del artículo 4 de la Ley 12/2009.

No se dan, por una parte, las condiciones requeridas en el art. 10.a) y b) de la Ley 12/2009.

Por otra parte, respecto al art. 10.c) de la Ley 12/2009, como hemos declarado en la sentencia de esta Sala y Sección de 20 de febrero de 2023 (ROJ: SAN 770/2023, FJ 4): "la situación existente en Colombia no puede ser calificada como de violencia generalizada a los efectos de conceder la protección subsidiaria".

En tal sentido y según lo que resulta de las actuaciones, de la información disponible sobre Colombia no se infiere que la vida del recurrente corra peligro por el solo hecho de volver a su país de origen.

El motivo se desestima.

Sobre la solicitud de residencia por razones humanitarias

NOVENO.- Por último, respecto a la autorización de permanencia en España por razones humanitarias, el artículo 46 de la Ley 12/2009 establece:

"1. En el marco de la presente Ley, y en los términos en que se desarrolle reglamentariamente, se tendrá en cuenta la situación específica de las personas solicitantes o beneficiarias de protección internacional en situación de vulnerabilidad, tales como menores, menores no acompañados, personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física o sexual y víctimas de trata de seres humanos.

2. Dada su situación de especial vulnerabilidad, se adoptarán las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado, cuando sea preciso, a las solicitudes de protección internacional que efectúen las personas a las que se refiere el apartado anterior. Asimismo, se dará un tratamiento específico a aquéllas que, por sus características personales, puedan haber sido objeto de persecución por varios de los motivos previstos en la presente Ley.

3. Por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, se podrá autorizar la permanencia de la persona solicitante de protección internacional en España en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración."

Y, por otra parte, el artículo 37.b) de la Ley 12/2009 dispone lo siguiente:

"La no admisión a trámite o la denegación de las solicitudes de protección internacional determinarán, según corresponda, el retorno, la devolución, la expulsión, la salida obligatoria del territorio español o el traslado al territorio del Estado responsable del examen de la solicitud de asilo de las personas que lo solicitaron, salvo que, de acuerdo con la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y su normativa de desarrollo, se dé alguno de los siguientes supuestos:

a) que la persona interesada reúna los requisitos para permanecer en España en situación de estancia o residencia;

b) que se autorice su estancia o residencia en España por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente".

Pues bien, conforme a la interpretación del anterior régimen legal que se deriva de las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2020 (ROJ: STS 754/2020, FFJJ 8 y 9) y de 16 de noviembre de 2022 (ROJ: STS 4338/2022, FJ 2), tampoco esta pretensión subsidiaria merece favorable acogida al no apreciarse que el recurrente haya formulado una solicitud específica y diferenciada a la Administración basada en razones distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria -en lo que afecta al régimen general de este tipo de autorizaciones- ni tampoco que, en el momento actual, se encuentre en una situación de especial vulnerabilidad-por lo que se refiere al régimen especial-.

Decisión del recurso

DÉCIMO.- En atención a lo expuesto, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo al ser ajustada a Derecho la resolución recurrida.

Costas procesales

UNDÉCIMO.- En cuanto a las costas, el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , dispone que " En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".

En el caso que nos ocupa, no apreciando dudas de hecho ni de derecho, procede imponer a la parte recurrente el pago de las costas causadas en esta instancia.

Si bien la Sala considera procedente limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 1.000 euros ( artículo 139.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ).

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente