Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 1104/2021 de 24 de mayo del 2023

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se dirige contra la resolución de la Subsecretaria de Defensa, dictada por delegación de la Ministra de Defensa, de 4 de febrero de 2021, que desestima el recurso de alzada deducido contra la resolución de 1 de septiembre de 2020, de la Directora General de Personal, desestimatoria a su vez de la solicitud de ascenso al empleo de Teniente Coronel del Cuerpo Militar de Sanidad en el ciclo 2019/2020 formulada por el Comandante Veterinario D. Lázaro al considerar que se habían generado dos vacantes para el ascenso con ocasión del pase a la situación de reserva de los tenientes coroneles D. Urbano y D. Jose Antonio.

La resolución impugnada parte de lo dispuesto en el apartado 1° del artículo 91 de la Ley 39/2007, de la Carrera Militar, que señala que debe interpretarse de conformidad con lo previsto en el apartado 5º del artículo 107 y en el apartado 5° del artículo 16 de la misma Ley, razonando que de ello « se deduce que aquellos militares que se hallan en la situación de excedencia y reingresan a servicio activo lo hacen permaneciendo como exceso de plantilla, a los efectos de la planificación del ciclo de ascensos, produciéndose su amortización, en todo caso, en el ciclo siguiente a su incorporación. Por otro lado, el apartado 5º del artículo 16 de la LCM establece que "los excedentes en los diferentes empleos y escalas se amortizarán no dando al ascenso la primera vacante que se produzca de cada dos en los empleos de Ja categoría de oficiales generales y, en los restantes empleos, la primera de cada tres".»

Asimismo toma en consideración lo dispuesto en el Real Decreto 283/2017, de 24 de marzo, por el que se fijan las plantillas reglamentarias de oficiales generales, oficiales y suboficiales de las Fuerzas Armadas para el periodo 2017-2021, y el exceso de la plantilla reglamentaria por el reingreso de los Tenientes Coroneles D. Urbano y D. Jose Antonio dentro del ciclo de ascensos 2019/2020, lo que razona que « implica un exceso de plantilla que debe corregirse mediante la figura de la amortización, todo ello de la manera prevista en el apartado 5º del artículo 16 de la LCM, de modo que el pase a reserva de dichos tenientes coroneles dentro del ciclo 2019/2020 no genera vacante alguna en este ciclo, tal y como establece el artículo 17 del Reglamento de evaluaciones y ascensos en las Fuerzas Armadas y sobre el acceso a la condición de militar de carrera de los militares de tropa y marinería (...).

Por ello, la pretensión del interesado no puede prosperar, toda vez que al reingresar los dos Tenientes Coroneles citados como exceso de plantilla en el ciclo 2019/2020, su posterior pase a reserva en el mismo ciclo no genera vacante, debiéndose amortizar las mismas en el ciclo 2020/2021, a fin de no alterar la plantilla reglamentaria del Cuerpo Militar de Sanidad en el empleo de Teniente Coronel, contenida en el Real Decreto 283/2017, de 24 de marzo.

(...) Asimismo, el alegato del recurrente consistente en que en virtud de lo previsto en el apartado 5º del artículo 107 de la LCM, los tenientes coroneles antedichos solamente permanecerán en exceso de plantilla a efectos de planificación del ciclo de ascensos, lo que le lleva a considerar que su pase a reserva sí genera vacante, carece de toda lógica, pues dicho precepto continua diciendo que deberán amortizarse. tales excesos de plantilla en el ciclo de ascensos siguiente, y en consecuencia no pueden generar ascenso».

SEGUNDO.- En su escrito de demanda el actor alega, en síntesis, que al menos dos pases a situación de reserva que, conforme al artículo 91.1.d) de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar, deberían haber generado vacante para ser entregada al ciclo de ascensos en ejecución, no han sido tratados o considerados a tal efecto, lesionando de este modo su legítimo derecho a ser promovido al empleo de Teniente Coronel que conforme a su número de clasificado le correspondía.

Al efecto formula las siguientes argumentaciones fundamentales:

-" Gestión del ciclo de ascensos anual en dos fases: 1) Planificación, y 2) Ejecución", argumentando sobre la existencia de dos fases plenamente diferenciadas en la gestión de los ciclos de ascensos anuales por los sistemas de elección y clasificación, cuales son la fase de planificación y la fase de ejecución.

- Aceptación expresa por parte de la Administración de los hechos sustanciales alegados por la parte demandante. Aplicación arbitraria del artículo 107.5 de la LCM, contravención del principio de legalidad. Nulidad.

Aduce, en síntesis, que el artículo 107.5 de LCM no figuraba en la redacción original de la Ley de la Carrera Militar, sino que es introducido por la Ley 15/2014, de 16 de septiembre, y que lo que " realmente impone es que los dos tenientes coroneles mencionados permanecerían en exceso de plantilla a los únicos efectos de planificación del ciclo de ascensos, por tanto, nunca a los efectos de ejecución del ciclo de ascensos".

Siendo ello así -dice-, y puesto que ninguna particularidad añade el apartado 5 del artículo 107 de la citada Ley « a efectos de la ejecución del ciclo de ascensos, "ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus", de tal manera que el pase a reserva durante la ejecución del ciclo de ascensos 2019/2020 de ambos tenientes coroneles debería, conforme a lo dispuesto 91.1 d) de la LCM, generar vacante para ofrecer o, en su caso, amortizar conforme a la regla del 16.5, a los clasificados para el ascenso en ese ciclo».

Y añade que nos encontramos ante una actuación administrativa arbitraria y sin sustento legal que, conforme al artículo 48.1 de la ley 39/2015, de 1 de octubre, en relación con el artículo 70.2 de la Ley 29/1988, de 13 de julio, resulta nula.

- Plantilla de efectivos excedentaria a lo largo de todo el periodo de ejecución del ciclo de ascensos. El verdadero sentido del artículo 107.5 de la LCM. Uso del artículo 107.5 de la LCM para una finalidad no prevista por el ordenamiento Jurídico. Desviación de poder. Nulidad.

Destaca, entre otros extremos, que no es posible hablar de la imposición por Ley de ningún límite de efectivos infranqueable y que lo que busca el artículo 107.5 es soslayar eventuales alteraciones imprevisibles que pudieran sobrevenir a posteriori sobre un ciclo de ascensos ya planificado, tratándose de una salvaguarda de la expectativa de ascenso de los ya clasificados, y no de una cortapisa, como interpreta la Administración demandada.

- Avocación defectuosa de la firma de la Resolución recurrida. Nulidad.

Alega que la resolución originariamente impugnada figura firmada por la Directora General de Personal del Ministerio, dando pie de recurso de alzada ante su órgano inmediato superior, el Subsecretario de Defensa, si bien, posteriormente, la resolución del recurso de alzada de fecha 4 de febrero de 2021 aparece firmada por la Ministra de Defensa, sin ninguna consideración específica señalada al respecto ni tampoco comunicación a este interesado.

Señala que tal avocación es defectuosa porque no se ha realizado conforme a la previsiones del artículo 10 de la ley 40/2015, de 1 de octubre, añadiendo que, por lo demás, este defecto de la resolución recurrida " que podría considerase formal puede llevar, en su caso, a una situación de indefensión del interesado, que es la circunstancia que establece el artículo 48.2 de la ley 39/2015, de 1 de octubre , para que un defecto de forma constituya motivo de anulabilidad de un acto administrativo, dado que una firma de la Ministra conlleva algunas consecuencias jurídicas distintas a la efectuada por la Subsecretaría".

Por su parte, la Administración demandada insta la desestimación del recurso deducido de adverso aduciendo, en esencia, que la pretensión del interesado no puede prosperar, toda vez que al reingresar los meritados tenientes coroneles como exceso de plantilla en el ciclo 2019/2020, su posterior pase a reserva en el mismo ciclo no genera vacante, a fin de no alterar la plantilla reglamentaria del CMS en el empleo de teniente coronel contenida en el Real Decreto 283/2017, de 24 de marzo.

El recurrente -prosigue- pretende basar su pretensión en que la amortización solo puede efectuarse por los cauces reglamentarios, pero esa premisa no se discute, pues el objeto de la presente litis es si se generaron vacantes, y la respuesta sólo puede ser negativa.

Por otra parte, sostiene que no se ha producido avocación de competencias, sino que, tal y como figura en el pie de firma, la resolución se ha dictado en aplicación de la Orden DEF/2424/2004, de 20 de julio, por la que se delegan competencias en autoridades del Ministerio de Defensa en relación con determinadas materias administrativas, punto primero inciso segundo.

TERCERO.- Para la resolución del presente recurso ha de tenerse presente que, conforme al artículo 91.1.d) de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar: " Se darán al ascenso las vacantes que se produzcan en los distintos empleos de cada escala por alguno de los siguientes motivos:(...) d) Pase a la situación de reserva o a retiro, en el caso de que se haga desde las situaciones administrativas no contempladas en el párrafo anterior".

Asimismo, el artículo 107 de la misma Ley prevé que:

"1. Los militares profesionales se hallarán en alguna de las siguientes situaciones administrativas:

a) Servicio activo.

b) Servicios especiales.

c) Excedencia.

d) Suspensión de funciones.

e) Suspensión de empleo.

f) Reserva.

g) Servicio en la Administración civil.

(...) 5. El militar que, encontrándose en las situaciones administrativas contenidas en el apartado 1, puntos c) y g), reingrese a la situación de servicio activo y ostente alguno de los empleos relacionados en las plantillas reglamentarias de su cuerpo y escala, permanecerá en exceso de plantilla, a los únicos efectos de planificación del ciclo de ascensos, produciéndose la amortización de los excedentes conforme a lo dispuesto en el artículo 16.5 de la presente Ley, en el ciclo siguiente al de su incorporación".

Y dispone este artículo 16.5 -Efectivos y plantillas reglamentarias de las Fuerzas Armadas- de la misma Ley 39/2007 que:

"5. Los excedentes en los diferentes empleos y escalas se amortizarán no dando al ascenso la primera vacante que se produzca de cada dos en los empleos de la categoría de oficiales generales y, en los restantes empleos, la primera de cada tres".

Finalmente se ha de notar que, conforme al artículo 17.1 del Real Decreto 168/2009, de 13 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de evaluaciones y ascensos en las Fuerzas Armadas y sobre el acceso a la condición de militar de carrera de militares de tropa y marinería:

"Se darán al ascenso, salvo lo dispuesto en el artículo 16.5 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre , las vacantes que se produzcan en los distintos empleos militares de cada cuerpo y escala de los militares que se encuentren en situación de servicio activo o suspensión de funciones, por alguno de los siguientes motivos:

(...) c) Pase a las situaciones de servicios especiales, suspensión de empleo, reserva y excedencia, excepto cuando ésta sea por razón de violencia de género. (...)".

CUARTO.- En el presente caso el recurso no puede prosperar pues, no obstante el esfuerzo argumental del recurrente, la distinción de fases en la gestión de los ciclos de ascenso anuales que invoca y el alegato de que el artículo 107.5 de Ley 39/2007 lo que realmente impone es que los dos tenientes coroneles que menciona permanecerían en exceso de plantilla a los únicos efectos de planificación del ciclo de ascensos y nunca a los efectos de ejecución del ciclo, no puede ser admitida.

Así, la distinción que propugna en orden a la interpretación del precepto que destaca introducido por la reforma operada por la Ley 15/2014, de 16 de septiembre, de racionalización del Sector Público y otras medidas de reforma administrativa, no puede conducir al resultado que postula pues, precisamente, como ya señalamos en la sentencia de 19 de julio de 2017 -recurso 154/2016-:

" El punto 5 del artículo 16 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar , señala que los excedentes en los diferentes empleos y escalas se amortizarán no dando al ascenso la primera vacante que se produzca de cada dos en los empleos de la categoría de oficiales generales y, en los restantes empleos, la primera de cada tres.

En su consecuencia, la incorporación al servicio activo desde la situación de excedencia del Cabo Mayor don (...), con fecha 31 de agosto de 2014, produjo un aumento de efectivos en la plantilla del citado empleo que habría de amortizarse, no dando al ascenso la primera vacante que se produzca.

Posteriormente, el artículo 29 de la Ley 15/2014, de 16 de septiembre , de racionalización del Sector Público y otras medidas de reforma Administrativa, que entró en vigor el 18 de septiembre de 2014, modifica los apartados 1 y 2 y añade un nuevo apartado 5 al artículo 107 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar .(...)

En su consecuencia, la mencionada modificación debe ser tenida en cuenta desde el 18 de septiembre de 2014, fecha de entrada en vigor de la Ley 15/2014, a la hora de establecerla amortización de los excedentes en las plantillas reglamentarias, de forma que los excedentes producidos con anterioridad al 18 de septiembre de 2014 por reingreso a la situación de servicio activo desde la situación de excedencia, toda vez que en la citada fecha no existía la situación administrativa de servicio en la Administración civil, habrá de amortizarse en el ciclo de la incorporación; mientras que los excedentes en los diferentes empleos y escalas producidos con posterioridad al 18 de septiembre de 2014, por reingreso a la situación de servicio activo desde las situaciones administrativas de excedencia y servicio en la Administración civil, se amortizarán en el ciclo siguiente al de su incorporación.

Con lo cual, el excedente de plantilla producido con fecha 31 de agosto de 2014 por la incorporación al servicio activo desde excedencia del Cabo Mayor don (...), anterior a la entrada en vigor de la Ley 15/2014, se amortizó en el ciclo de su incorporación, siendo de tal forma que la misma se llevó a efecto con la vacante en el empleo de Cabo Mayor producida el 30 de octubre de 2014 con el pase a la situación de reserva del Cabo Mayor don (...) , como señala el artículo 16.5 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar ".

Por lo tanto, la circunstancia de que, con la reforma legal, la amortización de los excedentes en las plantillas reglamentarias ya no tenga lugar en el mismo ciclo en el que se produce la incorporación al servicio activo, sino en el ciclo siguiente, no implica que los tenientes coroneles D. Urbano y D. Jose Antonio no hayan de permanecer en exceso de plantilla o que tales excedentes no hayan de amortizarse.

Antes al contrario, la amortización ha de producirse en todo caso, si bien en el ciclo siguiente al de la incorporación, sin que se pueda olvidar que, no obstante las argumentaciones del actor, dicha reforma se inserta en un ámbito de racionalización de la estructura de la Administración Pública, sostenibilidad del sector público y garantía de la eficiencia en la gestión de sus recursos.

Señala el actor que "por supuesto que ese excedente debe ser amortizado, pero no a cualquier costa y de cualquier manera", remitiéndose al ya citado artículo 16.5 de la Ley 39/2007 y al artículo 3 del Real Decreto 283/2017, de 24 de marzo, por el que se fijan las plantillas reglamentarias de las Fuerzas Armadas para el periodo 2017/2021, pero lo cierto es que con la interpretación que postula lo que pretende es evitar dicha amortización, pues aceptar que el pase a reserva de los tenientes coroneles D. Urbano y D. Jose Antonio genera vacante que ha cubrirse en el ciclo en que se ha producido la incorporación al servicio activo frustra la amortización en el ciclo siguiente, en la medida en que mal puede amortizarse una vacante que ya está cubierta por haberse dado al ascenso en el ciclo anterior contrariamente a lo que establece el artículo 16.5 de la Ley 39/2007 para los excedentes en los diferentes empleos y escalas, cual era el caso de los referidos tenientes coroneles.

Téngase en cuenta que no cabe una aplicación aislada del artículo 91 de la Ley de la Carrera Militar, como en definitiva se pretende, pues sus previsiones han de cohonestarse -que no limitarse, como se aduce- con los restantes preceptos del conjunto normativo en que se integra, y, en particular, en el caso que nos ocupa, con las previsiones de los artículos 16.5 y 107.5 de la misma Ley.

Y que la plantilla haya sido excedentaria durante todo el ciclo -lo que se reconoce por la parte recurrente en sus escritos procesales, por lo que se trata de un extremo no controvertido a efectos de la necesidad de práctica de prueba o reiteración de la ya acordada- en modo alguno puede obstar a la aplicación de las correspondientes previsiones legales a los excedentes en plantilla que se hayan producido en los supuestos previstos en el artículo 107.5 de la Ley 39/2007.

En definitiva, como viene a razonar la resolución impugnada, los excedentes en los diferentes empleos y escalas deben corregirse mediante la amortización prevista en el apartado 5 del artículo 16 de la Ley 39/2007, de modo que el pase a reserva de quienes en el caso y ciclo que nos ocupa permanecían precisamente en exceso de plantilla por reingreso a la situación de servicio activo no genera vacante alguna en dicho ciclo 2019/2020, pues tales vacantes deben amortizarse en el ciclo siguiente.

Por consiguiente, no concurre infracción normativa, ni actuación arbitraria o ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico, por lo que no pueden prosperar las distintas argumentaciones esgrimidas a este respecto por la parte recurrente.

QUINTO.- Con carácter subsidiario, el actor aduce la " avocación defectuosa de la firma de la resolución recurrida", con fundamento sustancial en que la resolución originariamente impugnada figura firmada por la Directora General de Personal del Ministerio, dando pie de recurso de alzada ante su órgano inmediato superior, el Subsecretario de Defensa, si bien, posteriormente, la resolución del recurso de alzada de fecha 4 de febrero de 2021 aparece firmada por la Ministra de Defensa, " sin ninguna consideración específica señalada al respecto ni tampoco comunicación a este interesado".

Este motivo tampoco puede prosperar pues, como se consigna en la propia resolución impugnada, la misma se adopta por delegación -Orden DEF/2424/2004, de 20 de julio-, por lo que no concurre avocación de firma alguna, sino delegación de competencias prevista en el artículo 9 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

En cualquier caso, no se aprecia la causación de indefensión material alguna, y, así, si bien el actor señala que este defecto puede llevar, en su caso, a una situación de indefensión del interesado que es la circunstancia que establece el artículo 48.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, sin embargo lo cierto es que se limita a señalar " que una firma de la Ministra conlleva algunas consecuencias jurídicas distintas a la efectuada por la Subsecretaría", pero sin exponer cuáles puedan ser tales consecuencias ni, en definitiva, concretar de qué alegaciones o medios de prueba pudiera haberse visto privado el interesado por la resolución adoptada por delegación de competencias.

SEXTO.- De cuanto antecede se deduce la íntegra desestimación del recurso interpuesto, por lo que las costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, han de imponerse a la parte recurrente.

Por todo lo expuesto,