Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 12/2023 de 24 de mayo del 2023

PRIMERO.- El recurso de apelación se dirige contra la sentencia de 21 de octubre de 2022, dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 2 en el procedimiento abreviado seguido ante el mismo con el número 102/2022, que desestima el recurso contencioso-administrativo deducido contra la resolución de la Ministra de Defensa de 28 de marzo de 2022, que acuerd a "el pase del Guardia Civil D. Genaro a la situación de suspensión de empleo, por el tiempo de duración de la pena privativa del derecho a la tenencia y porte de armas, de tres años, impuesta por el Juzgado de lo Penal número 2 de Orihuela con sede en Torrevieja".

La sentencia apelada parte de lo dispuesto en el artículo 91.3 de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, del Régimen de Personal de la Guardia Civil, y analizando el razonamiento de la resolución recurrida de que la pena impuesta impide o menoscaba el ejercicio de sus funciones por el actor, concluye, por una parte, que "por notoriedad pública" es difícil imaginar a un guardia civil desprovisto de su arma reglamentaria en el cumplimiento de sus funciones, y de otra parte, que la resolución administrativa razona conforme a derecho y de forma no arbitraria la decisión adoptada -en el ejercicio de su potestad discrecional- en relación con las funciones encomendadas en su destino en una Unidad de la especialidad de Seguridad Ciudadana, al argumentarse que la condena le impide ejecutar con eficacia "las funciones propias de la especialidad de seguridad ciudadana, como la prevención y primera investigación de las conductas delictivas, así como el auxilio y atención a los requerimientos de la población, e igualmente los cometidos de seguridad del acuartelamiento (guardia de puertas), ni de carácter preventivo, reactivo o de investigación, al no poder prestar servicio en las patrullas de seguridad ciudadana u otros cometidos fuera de las dependencias oficiales", privándole la condena penal "de la capacidad de reaccionar proporcionalmente ante una posible amenaza grave contra su integridad o el resto de componentes de la Unidad e instalaciones del Cuerpo, sin su arma de dotación reglamentaria".

Asimismo razona que la suspensión de funciones no tiene efecto sancionador alguno y que no vulnera, por tanto, el principio del "ne bis in idem", en la medida en que aquélla es una "consecuencia jurídica, ex lege, derivada de la pena impuesta".

SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia se alza el apelante indicando que si el juzgador a quo ha partido de lo que se podría denominar "el principio de la obviedad", desconoce un hecho asimismo notorio, cual es que del informe obrante en las actuaciones emitido por el mismo superior que elabora el posterior, resulta que ha estado en el mismo destino y con las mismas funciones y limitaciones con anterioridad a dictarse la resolución recurrida, por lo que esta última es discrecional y nula de pleno derecho. Denuncia, asimismo, la incongruencia omisiva de la sentencia al no haberse pronunciado sobre la alegada caducidad del expediente ni sobre la aplicación de la Orden INT/26/2021, de 15 de enero (artículos 25 a 27).

La Administración apelada, por su parte, se opone afirmando que no ha existido una valoración errónea de la prueba y que no le asiste la razón al apelante por cuanto atendidos los informes emitidos y la condena impuesta, concurren los presupuestos del artículo 91.3 aplicado y, por tanto, los razonamientos de la sentencia son acertados. Respecto a la supuesta incongruencia omisiva expone que en la demanda no se dedicó ningún fundamento jurídico a invocar la pretendida caducidad del expediente y que, en cualquier caso, las cuestiones que se alegan y que no han sido respondidas expresamente no son ni esenciales ni susceptibles de modificar el criterio reiterado de los Juzgados Centrales y de esta Sala en la cuestión que nos ocupa.

TERCERO.- Se ha de recordar que, como esta Sala y Sección declaró en las sentencias de 12 de julio de 2017 (recurso de apelación 43/2017) y de 5 de octubre de 2016 (recurso de apelación 83/2016), lo determinante para que la Administración pueda pasar a un guardia civil a la situación de suspensión de empleo radica, además de en la existencia de una sentencia penal firme que prive al condenado de ciertos derechos, en que "tal habilitación o privación impida o menoscabe el ejercicio de sus funciones", precisándose en la sentencia de 14 de junio de 2017 (recurso de apelación 28/2017) que el impedimento o menoscabo no hay que referirlos a "las funciones que puedan desempeñarse en general como guardia civil", sino a "las funciones correspondientes al destino que ocupa" (en el mismo sentido, sentencia de 28 de octubre de 2015, recurso de apelación 117/2015, referidas a la privación del derecho de tenencia y porte de armas), resultando relevante en los distintos supuestos los informes obrantes en el expediente administrativo, que son emitidos por quienes tienen los conocimientos más adecuados sobre el puesto que se ocupa y el reflejo que en su desempeño puede tener la correspondiente privación de derecho.

Por tanto, como señalamos en la sentencia de 11 de julio de 2018 -recurso de apelación 22/2018-, admitiendo que no existe un automatismo entre la condena penal y el cambio de situación administrativa, tampoco basta con invocar que, en algunos casos, pese a la privación del derecho, se sigue ocupando el destino, pues lo determinante son las funciones que cada afectado por la privación desempeña en el destino que tiene asignado.

Argumentación jurídica que conlleva rechazar las primeras alegaciones del apelante, dado que según obra documentado en el expediente y más concretamente en el informe del Teniente Coronel, Jefe Interino de la Comandancia de la Guardia Civil de Valencia, emitido con ocasión de la propuesta de suspensión que aquí se enjuicia, el aquí apelante fue destinado al Puesto Principal de Oliva-Gandía (Valencia) el 16 de septiembre de 2020, Unidad de la especialidad de Seguridad Ciudadana, y en función de las concretas funciones asignadas en tal Unidad se consideró que la pena impuesta suponía un impedimento y menoscabo de aquéllas. Sin que le asista la razón al apelante cuando afirma que con anterioridad a la sentencia penal condenatoria venía realizando las mismas funciones, pues en el referido informe se indica que cuando fue destinado al Puesto de Oliva-Gandía, venía ya con la limitación de la retirada de las armas de forma cautelar, y fue encuadrado en el Área de Atención al Ciudadano (añadiendo nosotros, con otras funciones). Por tanto, la aplicación de la normativa a las concretas circunstancias concurrentes en relación con la Unidad de Seguridad Ciudadana de destino correspondiente al apelante, supone confirmar la argumentación jurídica de la sentencia apelada basada en las apreciaciones de los informes de la sucesión de mandos que obran en las actuaciones, que no resulta desvirtuada en el recurso de apelación.

Y es que, en definitiva, si en cumplimento de la privación del derecho que nos ocupa el hoy apelante no puede portar ni utilizar armas de fuego, que constituye uno de los cometidos propios de su concreto destino en la Guardia Civil, es evidente que se cumple el presupuesto exigido por la norma para que la Administración pueda acordar la suspensión de empleo en la medida que la privación del derecho a su porte y uso impide o menoscaba el ejercicio de sus funciones.

CUARTO.- En cuanto a la invocada incongruencia omisiva de la sentencia, resulta oportuno referir que en la STC 204/2009, de 23 de noviembre, se recuerda que "Este Tribunal ha tenido ocasión de desarrollar una amplia y consolidada doctrina la cuestión. En lo que ahora interesa la reciente STC 73/2009, de 23 de marzo , resume esta doctrina señalando que «el vicio de incongruencia omisiva existe cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución (...)".

En este caso el actor se limitó a señalar en su escrito de demanda, en el apartado de los hechos, que "además transcurridos más de seis meses creemos ha caducado posibilidad apertura expediente del 91.3 L 29/1994", y en los fundamentos de derecho: "Posible caducidad expediente". Y en el acto de la vista, nada en concreto se adujo al respecto de tan telegráfico motivo de impugnación.

Pues bien, en estas condiciones resulta más que cuestionable atribuir a la sentencia que se recurre el vicio procesal de incongruencia, pues se trata de un motivo de impugnación, de ser considerado en cuanto tal, huérfano de cualquier tipo de sustento fáctico ni fundamentación jurídica -que persiste en esta segunda instancia- que hubiera podido fundar válidamente la pretensión de nulidad articulada. Desde tales premisas, por tanto, deben rechazarse las alegaciones realizadas a este respecto, por cuanto la sentencia apelada expone las razones y los criterios en los que se fundamenta su decisión resolviendo la concreta pretensión formulada, así como los preceptos legales de aplicación, siendo cuestión distinta la discrepancia de la parte recurrente con las razones aducidas por el Juez Central; discrepancia que, por otra parte, ha podido hacer valer en el presente recurso de apelación, por lo que no cabe hablar de la causación de indefensión material alguna.

En cualquier caso y a fin de dar cumplida respuesta a la cuestión jurídica de la caducidad, basta indicar que la propuesta de la Asesoría Jurídica data del 24 de febrero de 2022 y que la resolución recurrida se dictó el 28 de marzo de 2022 y se notificó el 13 de abril siguiente.

Cabe añadir, finalmente, que no se puede aducir que se incurre en incongruencia omisiva en relación con la Orden INT/26/2021, de 15 de enero (artículos 25 a 27) que el actor estima de aplicación, en la medida en que no constituye un motivo de impugnación ni una concreta pretensión, y que en cualquier caso se refiere a supuestos de hecho sobre los puestos de trabajo para personal declarado apto con limitaciones, materia a todas luces distinta a la que aquí nos ocupa y que, al igual que con la caducidad del expediente, no resultó mencionada en el acto de la vista.

QUINTO.- En cuanto a las costas procesales, de conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, han de imponerse en su totalidad a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,