Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 733/2021 de 24 de mayo del 2023

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se dirige contra las resoluciones de 24 y de 17 de junio de 2020, de la Subsecretaria del Interior, dictadas por delegación del Ministro del Interior, que denegaron a los interesados el derecho de asilo así como la protección subsidiaria.

En la resolución administrativa impugnada referida a la solicitante principal, la del menor se remite a la del padre, también denegatoria, se reseñan sus principales alegaciones, en el sentido de que "alega amenazas de muerte en su país, por parte de miembros de la DIRECCION000, a cuenta de su hija (que la acosaban). Relata que dichas amenazas de la DIRECCION000, eran mediante mensajes telefónicos y cada vez que nos encontraban por la calle nos intimidaban. Relata que en una de estas ocasiones, le golpearon con un arma de fuego en el rostro, pero que en esta ocasión no fue a denunciar, ni tampoco al médico. Pidió ayuda a las autoridades del país, pero que según su relato, al final no la llamaron" . Tras hacer referencia a la documentación obrante en el expediente, se relaciona la información consultada para el análisis y el estudio de la solicitud, haciendo diversas consideraciones sobre la situación del país de origen, admitiendo que "El crimen organizado, incluyendo cárteles, grupos familiares involucrados en actividades delictivas, o maras y pandillas, juega un papel importante en la violencia y la inseguridad", pero advirtiendo de que, "Sin embargo, Honduras dispone de una variada legislación en materia de seguridad ciudadana y prevención de la delincuencia y la violencia, así como de políticas públicas específicamente dirigidas a la prevención del delito", respecto de lo que se ofrecen indicaciones concretas. A continuación, se señala la ausencia de documentación que acredite los hechos relatados, pero que, aun dando credibilidad a los hechos descritos, se está ante actuaciones de agentes terceros, sin que las autoridades hondureñas permanezcan impasibles o inactivas, descartando la concurrencia de alguna de las causas de persecución que darían lugar a la protección internacional, sin que tampoco la persona solicitante pertenezca a algún grupo social determinado ni se den las condiciones para que la extorsión pueda considerarse motivo de aquella protección, concluyéndose que no procede la concesión del estatuto de refugiado. Finalmente, tampoco se aprecia la concurrencia de alguna de las causas que podrían dar lugar a la concesión de la protección subsidiaria.

En la demanda se postula la anulación de las resoluciones impugnadas y que se reconozca el derecho de asilo, en su defecto, la protección subsidiaria o, subsidiariamente, la autorización de permanencia en España por razones humanitarias. Para sostener estas pretensiones se relacionan los hechos ocurridos y se incide en la situación en la que se encuentra Honduras, al hilo de lo sucedido, principalmente, con la hija y el marido de la demandante, con detalle de informaciones sobre dicha situación, existiendo peligro para la vida y para la integridad física en el caso de volver al país, perteneciendo a un grupo social determinado y existiendo razones humanitarias para la concesión del asilo. En los fundamentos de Derecho se invoca la normativa que se entiende aplicable y la jurisprudencia que la interpreta, sosteniendo que, en el caso, se alegan "fundados temores de ser perseguido por pertenencia a un grupo social determinado", reiterando la problemática del país de origen, con cita de algunos informes al respecto, concurriendo los requisitos para la concesión del asilo y razonando sobre alguna de las circunstancias concurrentes; tras ello, se estima que, en su defecto, procedería el otorgamiento de la protección subsidiaria, al reunirse los requisitos para ello; finalmente, se advierte de la existencia de motivos para autorizar la estancia en España por motivos humanitarios.

En la contestación a la demanda se sostiene la conformidad a Derecho de la resolución recurrida ante la ausencia de los requisitos que justifiquen el otorgamiento del asilo y de razones humanitarias que justifiquen la protección subsidiaria y la autorización de permanencia en España.

SEGUNDO.- La Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, configura el derecho de asilo como "la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967" (artículo 2).

A estos efectos, " la condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género, orientación sexual o de identidad sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país [...] y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9" (artículo 3).

La propia Ley delimita la clase de actos de persecución que son necesarios para que los "temores" de persecución sean, en efecto, "fundados", con exclusión, por tanto, de cualesquiera otros de relevancia menor (artículo 6), así como establece criterios de valoración de los motivos de persecución (artículo 7) y enuncia quiénes pueden ser los agentes de persecución (artículo 13) y, en su caso, los de protección (artículo 14).

Por tanto, no procede la concesión del asilo si no aparecen indicios suficientes sobre la existencia de fundados temores de ser perseguido por alguno de los motivos reseñados y por alguno de los agentes perseguidores previstos, que es lo que sucede en el supuesto de autos.

En efecto, en el caso del que se trata resulta, por un lado, que, según se explica en la resolución impugnada, se han alegado unas circunstancias que no tienen cabida en ninguno de los motivos recogidos en la Ley 12/2009, pues el relato efectuado por la solicitante refiere amenazas de la DIRECCION000 a cuenta de su hija, a la que querían captar, sin que solicitaran ayuda a la Policía, así como una agresión al marido, confesando temor por la vida de la hija, lo que, con mayor detalle se recoge en el escrito presentado durante la tramitación administrativa, señalando que el país de origen "vive una gran ola de violencia, crímenes, extorsiones y crisis políticas", y ahora afirmando la presentación de una denuncia el 6 de mayo de 2018, siendo dos días después cuando agredieron al esposo, recibiendo la hija mensajes y audios amenazantes -en el mismo sentido se contienen manifestaciones en el documento acompañado a la demanda, cuyo contenido se recoge sustancialmente en la misma-, pero no apreciándose conexión con alguno de los motivos antes relacionados que pueden dar lugar a la protección internacional, sin que para obtener la protección internacional baste con la existencia de un fundado temor de persecución, como parece considerarse en la demanda, sino que es necesario que se deba a alguna de las causas previstas normativamente, lo que aquí no se advierte.

En este último sentido, como se razona por la Administración, y no resulta desvirtuado, tampoco se aprecia ninguna significación individualizada en los interesados que permita sostener que las actuaciones delictivas comunes obedezcan a otras razones o se deban a su pertenencia a algún grupo social determinado con la finalidad de discriminarlo por alguna característica innata que le diferencie del resto. El grupo social al que se refiere la normativa sobre protección internacional está caracterizado porque los miembros de dicho grupo "comparten una característica innata o unos antecedentes comunes que no pueden cambiarse, o bien comparten una característica o creencia que resulta tan fundamental para su identidad o conciencia que no se les puede exigir que renuncien a ella, y dicho grupo posee una identidad diferenciada en el país de que se trate por ser percibido como diferente por la sociedad que lo rodea o por el agente o agentes perseguidores" [ artículo 7.1.e) de la Ley 12/2009 y, en el mismo sentido, artículo 10.1.d) de la Directiva 2011/95/UE], lo que no es el caso de autos, pues no puede considerarse "grupo social" a los efectos que aquí interesan, a las "familias marginales con menores de edad".

Por otro lado, para conceder la protección internacional sería preciso, además, que la persecución se realice por alguno de los agentes expresamente previstos. En este sentido, la Ley 12/2009 contempla como autores de la persecución al Estado y a "los partidos u organizaciones que controlen el Estado o una parte considerable de su territorio", que no es el caso, así como a "agentes no estatales" cuando "el Estado, o los partidos u organizaciones que controlen el Estado o una parte considerable de su territorio, no puedan o no quieran proporcionar protección efectiva contra la persecución o los daños graves", que tampoco es el caso, pues esta Sala viene constatando reiteradamente en numerosas sentencias precedentes la preocupación de las autoridades hondureñas por la delincuencia. Como se ha mantenido por esta misma Sala y Sección (por todas, sentencia de 14 de julio de 2021 -recurso 344/2020-), la situación de inseguridad del país de origen tampoco se incardina en alguna de las razones protegibles para el otorgar la condición de refugiado; así, en relación con Honduras, se expuso en la sentencia de la Sección de 11 de noviembre de 2021 -recurso 118/2021-, que, a estos efectos, "la resolución recurrida hace un extenso análisis sobre la situación del país y sobre las medidas intensivas en materia de seguridad que se han adoptado en relación al notable incremento de presencia militar y de depuración y reorganización internas. Asimismo, también la Policía Nacional ha sido objeto de depuración y reorganización interna desde el año 2016", siendo cuestión distinta el éxito de la protección que puede proporcionarse, habida cuenta de las dificultades en la lucha contra la delincuencia organizada.

Cabe añadir que, como ha declarado el Tribunal Supremo, "cuando el solicitante de asilo invoca una persecución a cargo de bandas, grupos o estructuras no estatales, le corresponderá justificar -al nivel indiciario requerido en esta materia según constante jurisprudencia- que ha sufrido actos de persecución (en el sentido del artículo 6 de la Ley de Asilo 12/2009 ): que esos actos de persecución traen causa de, o hacen referencia a motivos de persecución protegibles ( artículos 3 y 7 de la misma Ley ), esto es, por fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual; y que las autoridades estatales no quieren o no pueden proporcionar una protección eficaz frente a tales actos" ( sentencia de 15 de febrero de 2016 -casación 2821/2015-), lo que, se insiste, aquí no ha ocurrido.

De lo que se sigue la desestimación de la pretensión de reconocimiento del derecho de asilo, como viene haciendo esta Sala en pluralidad de sentencias referidas a ciudadanos hondureños que invocan las amenazas y la extorsión en su país de origen, como aquí ha ocurrido (entre otras, sentencias de la Sección 2ª de 31 de octubre -recurso 1580/2020-; de la Sección 4ª, de 8 de noviembre -recurso 1845/2020-; de la Sección 6ª, de 15 de noviembre de 2022 -recurso 219/2021-; o de esta misma Sección 5ª, de 23 de noviembre -recurso 392/2021-, todas ellas de 2022, así como de esta Sección 5ª de 18 de enero -recursos 515/2021, 524/2021, 558/2021 y 746/2021-, de 1 -recursos 190/2021 y 750/2021- y 8 de marzo -recursos 424/2021 y 454/2021- de 2023).

TERCERO.- En cuanto a la protección subsidiaria, que conforma el segundo nivel de protección internacional, el artículo 4 de la Ley 12/2009 establece que "el derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10, y que no puedan o, a causa de dicho riesgo, no quieran, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12" de la misma Ley .

Estos daños graves que se pretenden evitar con la protección subsidiaria son: "a) la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material; b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante; c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno" (artículo 10).

Nada indica que, en el supuesto de autos, exista el riesgo de sufrir alguno de esos daños graves, ya que, de entrada, hay que descartar, por evidente, la concurrencia de las circunstancias contempladas en las letras a) y b).

Respecto de las circunstancias de la letra c), como se expuso en la sentencia de esta Sección de 7 de septiembre de 2022- recurso 507/2021-, por regla general, un riesgo meramente relacionado con la situación general de delincuencia e inseguridad de un país, no es suficiente para conceder la protección subsidiaria. Como recoge el considerando 35 de la Directiva 2011/95/UE, citada, los riesgos a los que en general se ven expuestos la población de un país o un sector de la población no suelen suponer en sí mismos una amenaza individual que pueda calificarse como daño grave ( sentencia TJUE, 17 de febrero de 2009, asunto Elgafagi C-465/07).

Según el informe anual de Human Rights Watch, 2022 "El crimen organizado continúa afectando a la sociedad hondureña y obliga a muchas personas a abandonar el país. Los grupos más vulnerables a la violencia son los periodistas, ambientalistas, defensores de derechos humanos, personas lesbianas, gais, bisexuales y transgénero (LGBT), y personas con discapacidad. La impunidad continúa siendo la norma. Hubo escasos avances en los esfuerzos para reformar las instituciones responsables de la seguridad pública. La actuación del poder judicial y la policía, instituciones donde la corrupción y los abusos son generalizados, sigue siendo en gran medida ineficaz. La asistencia y los recursos recibidos a través de una misión de cuatro años de la Organización de los Estados Americanos (OEA) para fortalecer la lucha contra la corrupción y la impunidad, que concluyó en enero de 2020, no han dado lugar a reformas estructurales y duraderas. Los fiscales que luchan contra la corrupción han quedado indefensos", añadiéndose que "La violencia que emplean las maras es un problema generalizado en las áreas urbanas y sus alrededores. Las estimaciones sobre la cantidad de miembros activos de las pandillas oscilan entre 5.000 y 40.000; entre 2015 y 2019, 4.196 fueron arrestados, informó la Policía Nacional. Las maras ejercen el control territorial de algunos vecindarios y extorsionan a residentes en todo el país. Reclutan por la fuerza a niños y niñas y someten a abuso sexual a mujeres, niñas y personas LGBT. Las maras asesinan, desaparecen, violan o desplazan de manera forzosa a quienes les muestran resistencia. [...] La debilidad de las instituciones del Estado y los abusos cometidos por agentes de las fuerzas de seguridad han contribuido a que la violencia de las maras sea un problema persistente. Ha habido señalamientos reiterados de connivencia entre las fuerzas de seguridad y las organizaciones delictivas".

Ahora bien, el apartado 10.c) de la Ley de asilo exige una situación de enfrentamiento entre grupos armados, de violencia indiscriminada para creer que un civil devuelto al país de que se trate o, en su caso, a la región de que se trate, se enfrentaría, por el mero hecho de su presencia en el territorio de dicho país o región a un riesgo real de sufrir amenazas graves, y la situación de Honduras no ha llegado a tal calificación de conflicto armado.

Es decir, no cabe considerar que en Honduras exista una violencia indiscriminada en una situación de conflicto interno, que es el entorno en el que han de producirse las amenazas graves contra la vida o la integridad. En este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de enero de 2014, Diakite, C-285/12 (ECLI: EU:C:2014:39), señala que "el concepto de conflicto armado interno se refiere a una situación en la que las tropas regulares de un Estado se enfrentan a uno o varios grupos armados o en la que dos o más grupos armados se enfrentan entre sí" (apartado 28), añadiendo "que la existencia de un conflicto armado interno sólo podrá dar lugar a la concesión de la protección subsidiaria en la medida en que se considere excepcionalmente que los enfrentamientos entre las tropas regulares de un Estado y uno o varios grupos armados o entre dos o más grupos armados entre sí generen amenazas graves e individuales contra la vida o la integridad física del solicitante de la protección subsidiaria, en el sentido del artículo 15, letra c), de la Directiva, porque el grado de violencia indiscriminada que los caracteriza ha llegado a tal extremo que existen motivos fundados para creer que un civil expulsado al país de que se trate o, en su caso, a la región de que se trate, se enfrentaría, por el mero hecho de su presencia en el territorio de éstos, a un riesgo real de sufrir dichas amenazas" (apartado 30), lo que no es el caso, por más que sea otra la subjetiva percepción del interesado.

Por tanto, ha de rechazarse también la concesión de la protección subsidiaria.

CUARTO.- Queda por analizar la pretensión de que se autorice la permanencia en España por razones humanitarias, que merece las siguientes consideraciones:

a) En primer lugar, en el plano normativo el artículo 31.4 del Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de aplicación de la derogada Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, hace referencia al también derogado Reglamento de 2004 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, contemplando una autorización de permanencia por razones humanitarias concedida por el Ministro del Interior, a propuesta de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio.

La vigente Ley de asilo 12/2009 no ha sido desarrollada reglamentariamente, por lo que cabría tener en cuenta el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, que establece dos autorizaciones de residencia temporal diferentes: por razones de protección internacional, artículo 125, que se refiere a los supuestos regulados en los citados artículos 37.b) y 46.3 de la Ley 12/2009; y por razones humanitarias, para lo cual, aparte de encontrarse en alguno de los supuestos del artículo 126, se debe solicitar personalmente en la oficina de extranjería de la Delegación de Gobierno correspondiente conforme al procedimiento regulado en el artículo 128.

Ambas autorizaciones se regulan, por tanto, por la normativa de extranjería.

Desde la perspectiva de la protección internacional, que fue lo solicitado por los recurrentes, en primer lugar, la Directiva 95/2011 de reconocimiento (refundición), en su considerando 15, hace referencia a una protección distinta a la protección internacional que un Estado miembro puede ofrecer autorizando la permanencia en el territorio de un Estado miembro por motivos que no sean la necesidad de protección internacional, sino por compasión o por motivos humanitarios y sobre una base discrecional. La concesión de ese estatuto de protección nacional por parte de un Estado miembro no está comprendida en el ámbito de aplicación de dicha Directiva, esto es, queda al margen de la protección internacional. Así lo ha manifestado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencias de 9 de noviembre de 2010 (asunto B y D, acumulados C-57/09 y C-101/09, apartados 116 y 118), de 18 de diciembre de 2014 -2- (asuntos MŽBodj, C-542/13; y Abdida, C-562/13) y de 23 de mayo de 2019 (asunto Bilali, C-720/17, apartado 61).

Precisamente, el artículo 2.h) de la Directiva de reconocimiento define la "solicitud de protección internacional" como aquella petición de protección presentada a un Estado miembro por un nacional de un tercer país o un apátrida que pueda presumirse aspira a obtener el estatuto de refugiado o el estatuto de protección subsidiaria, y que no pida expresamente otra clase de protección que esté fuera del ámbito de aplicación de la presente Directiva y pueda solicitarse por separado.

No hay base en el sistema europeo común de asilo (SECA) para considerar la permanencia por razones humanitarias como un tercer nivel de protección internacional.

b) En segundo lugar, en cuanto tal protección nacional, los artículos 37.b) y el 46.3 de la Ley 12/2009 se refieren a una autorización de permanencia en España por motivos humanitarios en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración. Dichas autorizaciones de estancia se fundamentan en el principio internacional de no devolución del artículo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y del artículo 21 de la Directiva 2011/95, en el momento de la decisión sobre el retorno en el caso de solicitantes a los que se les haya denegado la protección internacional. El primero de los artículos como excepción a los efectos devolutivos de la denegación de protección internacional y el segundo para los solicitantes de protección internacional en situación de vulnerabilidad.

Esta Sección mantiene como criterio constante, que la autorización de permanencia en España o la concesión de una autorización de residencia por motivos humanitarios a que se refieren el artículo 37.b) y el artículo 46.3 de la Ley 12/2009, no se mencionan en la Ley de asilo con sustantividad propia, sino en relación con las posibilidades de autorización de la estancia o residencia en España en el marco de la legislación sobre extranjería, remitiendo expresamente a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y al reglamento de la Ley. No hay en la Ley de asilo definición alguna de cuales sean esas "razones humanitarias" que permitan dicha protección nacional.

c) Por último, la autorización de permanencia habrá de ser objeto de petición expresa al tiempo de solicitar la protección internacional, alegando y acreditando las circunstancias excepcionales que concurren, distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, para que puedan ser valoradas por la Administración en el propio expediente. Así se dispone en el reglamento de extranjería (artículos 125 y 128) que establece que es la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio la que propone su autorización al Ministro del Interior ( Auto del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2020 -casación 868/2019- y sentencias del Alto Tribunal de 10 de junio de 2019 -casación 5805/17- y de 3 de marzo de 2020 - casación 868/19-).

Al solicitar la protección internacional no se formuló ninguna pretensión diferente de la concesión del asilo y protección subsidiaria, por lo que la Administración no dio ninguna respuesta separada sobre la autorización de permanencia en España, sin que se pueda proceder a su examen y concesión de oficio por este Tribunal. Como ha declarado el Tribunal Supremo en la sentencia de 16 de noviembre de 2022 (casación 1766/2022), "se requiere una solicitud específica y diferenciada a la Administración -junto con la petición de asilo y/o protección subsidiaria- para que ésta venga obligada a dar una respuesta sobre la base de cuanto conste en el expediente administrativo y para que el órgano jurisdiccional, cuando se impugne la resolución administrativa, pueda pronunciarse sobre dicha petición subsidiaria".

A este respecto el artículo 46.3 de la Directiva 2013/32, de procedimientos (refundición), garantiza que el recurso efectivo, al menos en los recursos ante un juzgado o tribunal de primera instancia, suponga el examen completo y ex nunc tanto de los hechos como de los fundamentos de Derecho, incluido cuando proceda un examen de las necesidades de protección internacional de conformidad con la Directiva 2011/95/UE.

Por tanto, la facultad que el juez dispone de tomar en consideración todos los elementos de hecho y de derecho, incluida la situación actualizada del país de origen, en base al expediente administrativo, sin que sea necesario devolver el asunto a la autoridad decisoria, se garantiza en los procedimientos de protección internacional para la aplicación de la Directiva 2011/95, no en asuntos ajenos a la misma como serían las autorizaciones de estancia o residencia por razones humanitarias, al tratarse de autorizaciones ajenas al sistema de protección internacional. Las garantías del examen completo y ex nunc por el órgano jurisdiccional solo alcanza a la cuestión de si el solicitante cumple los requisitos previstos en la Directiva 2011/95 para que se le reconozca el derecho a protección internacional ( sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 25 de julio de 2018, asunto Alheto, C-585/16 (apartados 102 a 118) y de 29 de julio de 2019, asunto Torubarov, C-556/17 (apartados 32 a 70).

Por lo que tampoco cabe acoger la referida pretensión.

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, han de imponerse las costas a la parte que ve rechazadas sus pretensiones, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el apartado 4 de dicho artículo, dada la entidad del asunto y la dificultad del mismo, fija en 500 euros la cuantía máxima a reclamar, por todos los conceptos.

POR TODO LO EXPUESTO