Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 1377/2021 de 24 de mayo del 2023

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se interpone contra la resolución de 21 de enero de 2021, de la Subsecretaria de Defensa, dictada por delegación ministerial, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 11 de septiembre de 2020, por la que se publica el orden de clasificación de los Capitanes de la Escala de Oficiales, para el ascenso durante el ciclo 2020/2021, de la Guardia Civil.

Las reglas generales sobre los ascensos en la guardia civil se contienen actualmente en la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen del Personal de la Guardia Civil. En su artículo 62 se establece que el régimen de ascensos tiene como finalidad asegurar que la Guardia Civil disponga, en los distintos empleos, de los profesionales con las competencias y experiencia adecuadas, para conseguir su máxima efectividad, proporcionando oportunidades de ascenso y expectativas de progreso profesional a sus miembros. Debe potenciar el mérito y la capacidad e incentivar la preparación y dedicación profesional de los guardias civiles.

Los ascensos de los guardias civiles se producirán al empleo inmediato superior, con ocasión de vacante en la escala correspondiente, siempre que se reúnan las condiciones establecidas en la Ley y de acuerdo con los principios de objetividad, igualdad de oportunidades, mérito y capacidad, a los que se refiere el artículo sexto.1 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

El artículo 63 prevé distintos sistemas: antigüedad, concurso-oposición, clasificación y elección. Para el ascenso a cualquier empleo, hasta el de General de Brigada inclusive, es condición indispensable haber sido evaluado de la forma regulada en la Ley y según las normas objetivas de valoración establecida para cada uno de dichos sistemas.

Efectivamente, la concesión del ascenso se condiciona, entre otros requisitos, al de haber sido evaluado, pues la evaluación para el ascenso tiene por objeto determinar la aptitud o la no aptitud para el mismo y, en su caso, las condiciones de idoneidad y prelación, basadas en el mérito y la capacidad, que darán origen a las correspondientes clasificaciones de los evaluados Se realizarán periódicamente y afectarán a los guardias civiles que se encuentren en las zonas de escalafón que se determinen de conformidad con los artículos siguientes( artículo 66.1 Ley 29/2014).

Se efectuarán por el sistema de clasificación los ascensos a comandante, por el orden derivado del proceso de evaluación que surtirá efectos durante un ciclo de ascensos.

Se completa con el reglamento aprobado por Real Decreto 512/2017, de 22 de mayo, y la Orden PCI/346/2019, de 25 de marzo, por la que se establece el procedimiento y normas objetivas de valoración aplicables a los procesos de evaluación en la Guardia Civil.

SEGUNDO.- En primer lugar, vamos a examinar las alegaciones generales que se contienen en la demanda sobre vulneración de los derechos constitucionales como son la indefensión, tutela judicial efectiva e interdicción de la arbitrariedad por falta de motivación, según los artículos 24 y 9.3 de la Constitución Española, considerando la demanda «dar por reproducidos todos los argumentos jurídicos y motivos de impugnación del recurso de alzada que no se repiten por pura economía procedimental».

Difícilmente una resolución administrativa puede infringir el derecho a la tutela judicial efectiva, precisamente por no tener tal naturaleza judicial. Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que las garantías procesales establecidas en el artículo 24 CE, en cuanto su acceso al recurso de amparo, son aplicables también a los procedimientos administrativos sancionadores, en cuanto que son manifestación de la potestad punitiva del Estado, con las matizaciones que resulten de su propia naturaleza (por todas, STC 17/2009, de 26 de enero, FJ 2 y 140/2009, de 15 de junio), incluyendo en esas garantías el deber de motivación. Las resoluciones que ordenan la evaluación para el ascenso carecen de tal carácter sancionador.

Dada la necesaria congruencia de la sentencia en relación a las cuestiones controvertidas en el proceso, no se entiende la economía procesal esgrimida de remitirse a la alzada en cuanto a los motivos de impugnación en esta sede judicial dado que el recurso contencioso-administrativo no es el mismo procedimiento administrativo.

En cuanto a la interdicción de la arbitrariedad por falta de motivación se alega que hasta la entrada en vigor de la Orden PRE/266/2015 de 17 de febrero, la «jurisprudencia» del Tribunal Superior de Justicia de Madrid consideraba que los Informes Personales eran actos de trámite y venía desestimando que se mostraran las calificaciones a los interesados, argumentando que se trataba de materia confidencial y reservada. Al tratarse de calificaciones muy bajas le perjudican este tipo de procesos, no solo las calificaciones negativas, sino las positivas dada la forma de puntuación gradual de las calificaciones de los evaluados, en definitiva « la motivación dada, es NULA, porque alegando la vulneración de derechos constitucionales, estos son ignorados para justificar sencillas normas procedimentales de una Orden que claramente no respeta los citados derechos Constitucionales y que además están por encima en la jerarquía de nuestro ordenamiento. Pues al haber sido incorporados estos IPECGUCIs, al procedimiento de selección para el ascenso a Comandante no ha existido el derecho a contradicción».

Viene declarando esta Sección en reiteradas sentencias, la motivación del acto cumple diferentes funciones pues, desde el punto de vista interno, asegura la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración; en el terreno formal, constituye una garantía para el interesado; y, en último término, facilita el control jurisdiccional previsto en el artículo 106 de la Constitución.

Debe descartarse la infracción del deber de motivar de la Administración que en este caso se ha cumplido. La actuación de la Administración está sometida al control judicial que debe ponderar si la motivación es adecuada atendiendo a las circunstancias fácticas y a la normativa aplicable, lo cual exige, al que lo invoca, un razonamiento que aporte indicios de la carencia absoluta de explicación racional, justificación que en este caso no se ha ofrecido. Por el contrario, entiende la Sección que la resolución del recurso de alzada no resulta irracional ni arbitraria, sino, al contrario, además de razonada, razonable, siendo la motivación perfectamente expresiva de la normativa que rige el proceso de evaluación de acuerdo con la Orden PCI2/346/2019 y Orden General 1/2019, de 28 de marzo, en relación a los IPEGUCCI rendidos de conformidad con la Orden de 28 de mayo de 1997, al explicar que « En el presente caso los IPEGUCCIs discutidos no alcanzaban las condiciones establecidas para no ser considerados por el órgano de evaluación», en relación a lo dispuesto en el artículo 7.3 de la Orden PCI2/346/2019 y disposición transitoria tercera.3 al no presentar los IPEGUCCI rendidos la desviación normativamente prevista.

Es más, dicha contestación es plenamente adecuada a lo alegado en el recurso de alzada, en el que no se invocó ninguna vulneración de derechos constitucionales en este primer motivo de impugnación. Si se refiere a los principios de transparencia, objetividad e imparcialidad en relación al proceso de evaluación, causando indefensión y perjuicios con invocación de los artículos 103 y 104 CE, no solo no son derechos constitucionales, sino que lo que el recurrente solicitaba es que se excluyeran los tres IPEGUCCI de los periodos 2010/11, 2012/13, 2013/14 cumplimentados bajo la Orden de 28 de mayo de 1997, alegación a la que dio cumplida respuesta la resolución recurrida.

Es cierto que el Informe Personal de Calificación del Guardia Civil ( IPECGUCI) es un acto administrativos que participan de la naturaleza jurídica propia de los actos de trámite, o no definitivos, no recurrible, pues su funcionalidad es la de integrarse en el procedimiento sustantivo, como parte de él, para que sea tomado en consideración en el acto que le ponga fin, el cual sin embargo no queda necesariamente determinado - ni en el sentido ni en el contenido - por la conclusión o juicio que en el Informe Personal de Calificación se haya alcanzado. No solo lo considera así el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sino también esta Sala y Sección en multitud de asuntos examinados al respecto, al estar configurado de este modo en nuestra legislación: artículo 45 de la derogada Ley 42/1999, artículos 59 y 60 de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen del Personal de la Guardia Civil, artículo 5.3 de la Orden PRE /266/2015 de 17 de febrero, y apartado 2.5 de la anterior Orden de 28 de mayo de 1997, por la que se establece el modelo de Informe Personal de Calificación para el Cuerpo de la Guardia Civil que dice que es un informe de carácter profesional y tendrá carácter de confidencial y solo accederán a la información contenida en el mismo los intervinientes en su cumplimentación y el personal responsable de su tramitación y control, explotación y archivo, siendo un documento amparado por el deber de reserva.

Ello supone que en caso de que se hubiesen traducido en una actuación que produjera un perjuicio al interesado, cabe interponer recurso frente a ese eventual acto, que es lo que ha hecho el recurrente al impugnar en alzada la resolución de 11 de septiembre de 2020, por la que se publica el orden de clasificación de los Capitanes de la escala de Oficiales de la Ley 42/1999, para el ascenso durante el ciclo 2020/21

TERCERO.- Rechazadas las alegaciones generales, pasamos a examinar la concreta valoración discutida por el recurrente.

En primer lugar, se discute la valoración del Grupo I «evaluación del desempeño» en cuanto a los IPGUCCI tenidos en cuenta, siendo la pretensión del recurrente, como se ha dicho, que se excluyan los tres IPGUCCI confeccionados bajo la Orden de 28 de mayo de 1997.

El artículo 7.2 de la Orden PCI/346/2019, de 25 de marzo, para la evaluación del grupo 1 «evaluación del desempeño», dispone que la información correspondiente a este grupo de valoración se obtendrá de la colección de informes personales de calificación de los evaluados. De acuerdo con su finalidad, serán considerados por los órganos de evaluación, al menos, los siguientes IPECGUCI: « a) En las evaluaciones para el ascenso y para la selección de asistentes a los cursos de capacitación: todos los informes personales de carácter ordinario periódico, o de carácter extraordinario por discrepancia manifiesta del superior jerárquico con el resultado de la calificación provisional, que hayan sido emitidos en el tiempo en que los evaluados han ostentado su actual empleo». El inciso siguiente permite la ampliación y exige un mínimo: « si bien el número de estos informes deberá ampliarse en lo necesario para abarcar los cumplimentados por más de un calificador, y teniendo en cuenta que en ningún caso serán considerados menos de los cinco últimos informes de cada evaluado».

Es indudable que si en el empleo de Capitán, se le rindieron ocho IPEGUCCI, para la evaluación del grupo I, se cumple el requisito de valorar todos los informes personales que pudieron haberse tenido en cuenta y el requisito de considerar no menos de los cinco últimos informes de cada evaluado. La disposición transitoria tercera indica cómo serán valorados los IPECGUCI,s confeccionados conforme a la Orden ministerial de 28 de mayo de 1997, y remite al apartado 1.1 del anexo, que distingue para la valoración del Grupo 1 «Evaluación del desempeño» los IPECGUCI,s de la Orden PRE/266/2015, de 17 de febrero, y los IPECGUCI,s de la Orden ministerial de 28 de mayo de 1997.

Regula la disposición transitoria única de la Orden PRE/266/2015, el efecto de los IPECGUCI confeccionados conforme a la normativa anterior, disponiendo que se mantendrán inalterados y continuarán siendo de plena aplicación a los efectos establecidos en los distintos procesos de gestión de personal en la Guardia Civil, y serán tenidos en cuenta junto con los que regulan en esta orden ministerial, valorando los conceptos o competencias y demás aspectos que son objeto de calificación, de acuerdo con lo que se establece en las normas que regulan tales procesos de gestión de personal.

A su vez, como explica la resolución recurrida, dispone el apartado 3 del artículo 7 de la Orden PCI/346/2019 que el órgano de evaluación podrá no tomar en consideración aquellos informes personales cuya calificación final presente una desviación, respecto a la media de los informes considerados, de 1,5 veces el rango intercuartil en cualquiera de los sentidos, medida que exige motivación suficiente y que la desviación apreciada no venga justificada por la evolución de la conducta y desempeño del evaluado. Razona al efecto la resolución de la alzada que, en este caso, los IPECGUCI,s confeccionados conforme a la Orden ministerial de 28 de mayo de 1997, no alcanzaban dichas condiciones para no ser considerados por el órgano de evaluación.

En la demanda no se discute si se cumplía o no la desviación prevista en la norma para haber podido considerar su exclusión de la evaluación, sino que se pretende su no consideración en base a no haber podido ser impugnadas las calificaciones en su momento, condición que, como se ha explicado, se da en todos los informes personales, y que no permite anular las resoluciones que han procedido a la evaluación de todos los escalafonados conforme a la normativa reguladora.

Conforme ya hemos expuesto, según reiterado criterio de esta Sección recogido entre otras en la sentencia de 15 de enero de 2020 -recurso 147/2018-, «los informes personales se consideran "actos administrativos de trámite del procedimiento de evaluación, no pudiendo impugnarse de forma independiente a la resolución que ponga fin a la correspondiente evaluación, acorde al actual artículo 112.1 de la Ley 39/2015.» Ni los pudo impugnar en su momento, ni tienen naturaleza de acto administrativo autónomo e independiente susceptible de recurso , definiéndose en el artículo 55.1 de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen del Personal de la Guardia Civil, como la valoración objetiva e imparcial de unos conceptos predeterminados que permitan apreciar las cualidades, méritos, aptitudes, competencia y el desempeño profesional de los guardias civiles. Ello no impide, sin embargo, la debida toma en consideración de las alegaciones y discrepancias del recurrente en el seno de este recurso en relación con la incidencia que el informe personal cuestionado haya podido tener en la resolución impugnada.

En el supuesto de autos, el recurrente ha tenido pleno conocimiento de los informes personales a considerar porque se le dio a conocer con ocasión del proceso de evaluación a que estos autos se contraen, circunstancia que excluye la existencia de indefensión material alguna, ya que ha podido aducir cuanto ha estimado conveniente al respecto en el proceso de evaluación a que estos autos se contraen.

Consta en el expediente la puntuación de cada IPECGUCI de los periodos 2010/2011, 2012/2013 y 2013/2014 rendido al recurrente, que son los confeccionados bajo dicha OM de 1997, las puntuaciones detalladas de cada componente a evaluar, la fórmula utilizada y la puntuación normalizada del Grupo I.

En la demanda se mantiene que no solo las calificaciones negativas le han perjudicado, sino también las positivas porque se aplican de tal forma, que la más baja (positiva) de los evaluados, a la más alta de los evaluados (positiva), son puntuadas en forma gradual de cero a diez puntos, y aunque siendo todas positivas (6,5 a 9,5), la más baja obtiene un baremo de 0,1 y la más alta de 10, lo que le ha supuesto perder puestos en el escalafón.

En realidad está discutiendo los criterios del anexo 1.1 de la Orden PRE/266/2015, de 17 de febrero, sobre la puntuación de los elementos de valoración de los IPECGUCI,s de la Orden ministerial de 28 de mayo de 1997, normas que han sido aplicadas a todos los evaluados, que además se refieren a la colección de informes de calificación de cada evaluado, y que establecen una valoración de las cualidades profesionales entre 0 y 10 puntos, mientras que para los IPECGUCI confeccionados por la Orden PRE/266/2015, cada una de las competencias de carácter profesional se valorará entre 1 y 10 puntos.

Pues bien, a la luz de esta normativa, de las alegaciones del recurrente, de la fundamentación ofrecida por la Administración y de la documentación obrante en las actuaciones, cabe concluir que, en una ponderación conjunta de todos los factores que concurren, no se aprecia una valoración errónea, arbitraria ni contraria a Derecho en cuanto al primer elemento discutido. No corresponde a este tribunal sustituir los criterios normativos de ponderación por otros que compensen las calificaciones más bajas obtenidas por el recurrente, que son, en definitiva, las que le disminuye la puntuación final.

CUARTO.- El segundo de los motivos impugnatorios opuesto por el demandante alega infracción de la Orden PCI/346/2019 por no incorporar a la evaluación el IPECGUCI rendido 2019/2020, cumplimentado el 28 de diciembre de 2019, que tiene carácter ordinario periódico anual y fue confeccionado antes del 31 de diciembre de 2019. Alega el principio de buena fe y de confianza legítima y lealtad institucional de la Ley 40/2015 y que conforme al artículo 115.3 de la Ley 39/2015, los vicios y defectos que hagan anulable un acto, no podrán ser alegados por quien los haya causado.

La resolución del recurso de alzada explica que el IPCGUCI discutido pertenece al periodo 2019/2020 y según establece el artículo 3 de la Orden General 1/2019, los méritos y aptitudes objeto de valoración lo serán hasta el 31 de diciembre del año anterior al que se desarrolla la evaluación, por lo que solo se tuvieron en cuenta los IPECGUCI,s hasta el periodo 2018/2019, al igual que todos los evaluados.

Efectivamente, con carácter general, los méritos y aptitudes objeto de valoración, lo serán hasta una fecha correspondiente al 31 de diciembre del año anterior al que se desarrolla la evaluación, con el siguiente criterio particular: el criterio temporal de valoración específica de los méritos y aptitudes considerados en los grupos y elementos de valoración que establece el artículo 3. a) de la Orden General 1/2019, en cuanto al Grupo 1. «Evaluación del desempeño» es que se valorarán los informes válidos y definitivos que deban serlo, de acuerdo con las instrucciones particulares, incorporados al aplicativo específico hasta el 31 de diciembre del año anterior al que se desarrolla la evaluación.

Con carácter general, los informes ordinarios de periodicidad anual abarcan desde la fecha inmediatamente posterior a la del cumpleaños del calificado del año anterior, hasta la fecha de cumpleaños del año en curso. Consta en el expediente que el último informe personal evaluado es el que abarca el periodo de 3 de enero de 2018 al 2 de enero de 2019, por lo que el siguiente abarcaría el periodo de 3 de enero de 2019 a 2 de enero de 2020, independientemente de la fecha en que se cumplimentara. Como se trata del ascenso para el ciclo 2020/2021 no puede considerarse el que comprende el año de la evaluación, sino el del año anterior a la evaluación, que es lo que ha hecho la Administración al valorar el de año anterior, el del 2018/2019.

Indudablemente no hay ninguna vulneración de los principios de buena fe y de confianza legítima ya que no podía haber ninguna expectativa creada de que el último IPECGUCCI se valorara en el mismo año de la evaluación, dada la claridad de las normas. No se alcanza a comprender la incidencia de la coordinación y eficacia en las relaciones recíprocas entre las Administraciones Públicas que define el principio de lealtad institucional invocado, ni la referencia al artículo 115.3 de la Ley 39/2015, sobre el contenido de los recursos administrativos.

QUINTO.- Finalmente, se alega que debe puntuarse la condecoración de Plata de la Generalitat Valenciana conforme al apartado 1.2.2, del ANEXO, de la Orden 1/2019. Se critica que en la resolución impugnada únicamente se le contesta que cabe denegarla en base a su anotación en la hoja de servicios posterior al 31 de diciembre de 2019 y además que se halla anotada en el apartado de datos biográficos, por ser esta una condecoración autorizada para usar en el uniforme y no computable a efectos de valoración en el proceso de evaluación y en aplicación de la Orden PCI/346/2019 de 25 de marzo.

Dispone el apartado 1.2.2 «méritos y recompensas», apartado A), a.2) «condecoraciones» del anexo de la Orden General 1/2019 invocada por el recurrente, que se valoran las recompensas oficiales concedidas a título individual que consten anotadas en el apartado correspondiente de la hoja de servicios de los evaluados, en las «condiciones y con las limitaciones» que se establecen en el artículo 8.3 b) y en el apartado 1.2.2. B) del anexo a la Orden PCI/346/2019, de 25 de marzo.

Respecto a estas «condiciones» dicho artículo 8.3.b) de la Orden PCI/346/2019 establece que se valoran las recompensas oficiales que hayan sido concedidas a título individual por una autoridad pública nacional y cuya concesión esté regulada por disposiciones normativas de rango no inferior a Orden ministerial o equivalente. En el anexo 1.2.2. B) de la misma Orden se establece que respecto a las condecoraciones civiles nacionales, únicamente se valorarán las Reales Órdenes y condecoraciones civiles de carácter oficial concedidas por los órganos constitucionales y por la Administración General del Estado.

En cuanto a las «limitaciones» dicho apartado 1.1.2 del anexo de la Orden General 1/2019 dispone que en ningún caso se puntuarán en este concepto las recompensas que únicamente figuren anotadas en el apartado de «Vicisitudes y datos biográficos» de la hoja de servicios de los evaluados.

En el apartado 1.2.2 «méritos y recompensas», apartado B), del anexo de la Orden General 1/2019 se establece la puntuación absoluta, y se detallan en el apartado b.2) las concretas condecoraciones militares, policiales y civiles y el valor de cada una.

Pretende el recurrente que la Medalla autonómica concedida se valore como condecoración oficial a pesar de que la normativa únicamente considera computable como tal las concedidas por los órganos constitucionales y por la Administración General del Estado. Así, se encuentra anotada en la hoja de servicios del recurrente, si bien con posterioridad al 31 de diciembre del año anterior a la evaluación.

De nuevo discute el actor las normas de evaluación con un argumento insostenible, como es que el rango normativo del Decreto autonómico de concesión de la Medalla Plata de la Generalitat Valenciana «es equivalente a la ley estatal», y que «por tratarse de competencias delegadas a la comunidad autónoma cualquier componente policial se les reconozca su labor con respecto a la ciudadanía». La normativa aludida es incontestable en cuanto a las condecoraciones puntuables en el b) Grupo 2. «Trayectoria profesional». 2. «Méritos y recompensas» puntuando como condecoraciones oficiales las expresamente consideradas como tales, mientras que las recompensas de las Comunidades Autónomas se anotan en el apartado de «Vicisitudes y datos biográficos» de la hoja de servicios de los evaluados.

De las consideraciones anteriores debe también desestimarse este motivo de impugnación.

SEXTO.- En aplicación del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al desestimarse el recurso procede la expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte demandante.