Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 89/2013 de 24 de julio del 2013

PRIMERO.- Son hechos relevantes para la solución del litigio los siguientes:

1.- El 2 de abril de 1990 el Subsecretario de Trabajo y Seguridad Social, en aplicación de lo establecido en el art 27.1.E) de la Ley 3/1988, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado , el Subsecretario de Trabajo y Seguridad Social, fijó los criterios y la cuantía del complemento de productividad. Nos interesa destacar que conforme a la indicada norma corresponde a cada departamento ministerial fijar la cuantía y criterios del complemento de productividad. También nos interesa destacar que en el punto 4 de la Resolución se dice que "las normas y cuantías que se establecen en la presente Resolución tendrán efectividad desde el 1 de enero de 1990".

En el punto 25 del Anexo I.3 de la citada Resolución, al fijar las cuantías por tareas específicas en el INSS, TGSS, ISM e Intervención, se dispone que a los funcionarios del Grupo A de las Entidades Gestoras; Servicios Comunes de la Administración de la Seguridad Social e Intervención General de la Seguridad Social, desempeñando puestos de trabajo Nivel de Complemento de Destino 22 percibirán 153 €/mes. Dichas cantidades se han ido actualizando a través de diversas resoluciones dictadas por el Subsecretario y por delegación del Ministro y de conformidad con lo establecido en sucesivas leyes presupuestarias.

2.- Determinados colectivos de funcionarios, en principio no incluidos en el tenor literal de las sucesivas Resoluciones, han venido reclamando con éxito el abono del complemento de productividad. En concreto nos interesa destacar dos sentencias, pues son las invocadas para suprimir el complemento por la Resolución que luego indicaremos:

-La sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Madrid de fecha 8 de septiembre de 2010 . En este caso se reclama el complemento por un funcionario del Grupo C1 de la TGSS. La sentencia declara que la mencionada Resolución el apartado 25 del Anexo 1.3 no es ajustada a Derecho, reconociendo al recurrente el derecho a percibir el complemento en el periodo 2006 a 2009, con los correspondientes intereses y ello por considerar discriminatorio que el Ministerio ha contemplado la percepción del complemento por el mero hecho de pertenecer a un grupo funcionarial determinado, sin tener en cuenta al forma singular en que cada funcionario desempeña el puesto de trabajo en el que sirve, desnaturalizando el complemento de productividad.

-La sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de fecha 2 de marzo de 2011 que llega a la misma solución.

Conviene precisar que lo pedido en dichos litigios era la percepción del complemento de productividad, pese a no pertenecer al Grupo A1. No se impugnaba, por lo tanto, las Resoluciones, sino que se pedía su concreta aplicación a funcionarios no pertenecientes al Grupo A1.

3.- Por Resolución del Secretario de Estado de la Seguridad Social (PD del Ministro) de fecha 26 de septiembre de 2011 se acordó "dejar sin efecto el apartado 25 del Anexo 1.3 de la productividad por tareas específicas para el personal funcionario, cuyas cuantías vienen actualmente recogidas en la Resolución del Departamento de fecha 1 de junio de 2010". Siendo la efectividad de la Resolución de fecha 1 de noviembre de 2011.

4.- Contra dicha resolución se formuló demanda pretendiendo dos cosas:

-Que se declare la nulidad de la recurrida Resolución de 26 de septiembre de 2011 del Ministro de Trabajo e Inmigración y ordene su revocación.

-Que se declara el derecho de los funcionarios reclamantes a continuar percibiendo el complemento suprimido.

5.- La sentencia recurrida estima en parte el recurso, en concreto, la primera pretensión y desestima la segunda.

SEGUNDO.- Contra la indicada sentencia ha interpuesto recurso la Abogacía del Estado. En primer lugar y con carácter prioritario debemos examinar si el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo puede, como ha hecho, anular la Resolución del Sr. Ministro dejando sin efecto el abono del complemento establecido en el Anexo I.3 apartado 25. La tesis de la Sra. Abogada del Estado es que estamos ante una disposición de carácter general lo que se proyecta en la competencia del Juzgado. Razona que conforme al art. 9.a) de la LJCA , los Juzgados Centrales son competentes para conocer de la impugnación de "actos dictados por Ministros" en materia de personal, salvo los relativos a nacimiento o extinción de la relación de servicio de funcionarios de carrera. Pero no lo son para la impugnación directa de las "disposiciones generales" dictadas por los Ministros. En este caso la competencia corresponde a la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional - art 11.a) LJCA -.

Reconoce la postulación del Estado que no alegó dicho motivo en instancia, pero sostiene que la competencia es una cuestión de orden público procesal, apreciable de oficio y puede alegarla ahora - art 7 LJCA -.

Por su parte los apelados sostienen que nos encontramos ante una cuestión nueva que no puede plantearse ahora, habiéndose admitido tácitamente la competencia. Además, en su opinión, el Juzgado Central es competente, pues reconociendo el carácter general del referido acto y su vocación de incorporarse al ordenamiento jurídico conservando su fuerza vinculante, lo cierto es que no se publicó en el BOE, sosteniendo que su no publicación impide su calificación como disposiciones generales. Es decir, en opinión del recurrente, estamos ante actos administrativos con una pluralidad de destinatarios.

TERCERO.- Lógicamente debemos analizar esta cuestión con carácter prioritario, pues de estimarse, no procedería realizar pronunciamiento alguno sobre el fondo del asunto.

En primer lugar hemos de sostener que es posible analizar la competencia aunque no haya sido alegada en la instancia, no constituyendo una "cuestión nueva" que impida su análisis por esta Sala. En esta línea la STS (Con-Adm) de 5 de julio de 1001 (Rec. 1261/1989 ) sostiene que "los temas de competencia....deben considerarse de orden público y han de ser apreciados de oficio por el Tribunal" y ello "no tanto por la invocación del recurrente cuanto por la potestad que debe ser ejercida de oficio". En la misma línea la STS (Con-Adm) de 27 de marzo de 1998 (Rec. 5389/1992 ) razona que según el apelado la incompetencia alegada por el Sr. Abogado del Estado "es una cuestión nueva", alegación que "no puede ser acogida, pues....la competencia es improrrogable y puede ser revisada de oficio en cualquier momento". Doctrina también contenida, entre otras, en la STS (Con- Adm) de 21 de enero de 1986 (RJ 1986/1572).

Lo segundo que debemos analizar es si nos encontramos ante la impugnación de una disposición general o de un acto con destinatarios plurales. La distinción entre disposiciones generales y actos administrativos generales o plúrimos a los que se refiere el art. 59.6.a) de la LRJAPyPAC, es decir, actos que "tengan por destinatarios a una pluralidad indeterminada de personas" no siempre es fácil. Para el Tribunal Supremo lo decisivo para diferenciar uno y otro es "la voluntad de permanencia (criterio de la consunción)... y la innovación del ordenamiento jurídico preexistente (criterio ordinamentalista)" - ATS (Con-Adm) de 17 de enero y 21 de febrero de 2000 ( Rec. 6149 y 11609/1998 )-.

Pues bien, en el caso de autos nos inclinamos a sostener que estamos ante una disposición general por las siguientes razones:

1.- Lo que se hizo la Resolución de 2 de abril de 1990, en aplicación de lo establecido en el art. 27.1.E) de la Ley 3/1988, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado , fue fijar los criterios y la cuantía del complemento de productividad. Nos interesa destacar que conforme a la indicada norma corresponde a cada departamento ministerial fijar la cuantía y criterios del complemento de productividad. Interesando destacar que en el punto 4 de la Resolución se dice que "las normas y cuantías que se establecen en la presente Resolución tendrán efectividad desde el 1 de enero de 1990". Se trata, por lo tanto, de una Resolución que contiene las dos notas a las que antes hemos hecho referencia: tiene voluntad de permanencia pues pretende regular los criterios y cuantía del complemento de productividad con vocación indefinida y pretende innovar el ordenamiento jurídico, fijando, ex novo, los criterios que determinan la percepción del complemento.

2.- Lo mismo cabe decir de la Resolución que ahora se impugna de 26 de septiembre de 2011, pues pretende modificar aquella Resolución de forma permanente y modificando la regulación preexistente. Así, en relación con Resoluciones de similar contenido dictadas por la Subsecretaría de Estado del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, el Tribunal Supremo ha afirmado su naturaleza de disposiciones generales - ATS 10 de julio de 2000 (Rec. 8198/1998 ) y 19 de febrero de 2001 (Rec. 11557/1998 )-.

3.- En la misma línea y al enjuiciar la naturaleza de la Resolución de 2 de abril de 1990, la STSJ de Madrid de 3 de noviembre de 2011 (Rec. 892/2009 ) y 2 de diciembre de 2012 (Rec. 899/2009 ), entre otras, sostienen que la citada Resolución "por su misma denominación, finalidad y ámbito de aplicación, debe ser considerada razonablemente como una disposición administrativa de carácter general". Ello no implica que las sentencias de los Juzgados Centrales de lo Contencioso- Administrativo números 7 y 8 sean incorrectas, pues se trataba de supuestos de impugnación indirecta conforme al art. 26 de la LJCA .

4.- Ciertamente las Resoluciones a las que hemos hecho referencia no consta que se hayan publicado en el BOE, pero tal omisión no altera la naturaleza jurídica de la disposición. En efecto, sin perjuicio del alcance que pueda tener la omisión de tal publicación, es lo cierto que tal omisión afecta a su falta eficacia - STS (Con-Adm) de 15 de abril de 1997 (Rec. 473/1993 ) o dicho de otro modo, la disposición "no surte plenitud de efectos jurídicos ad extra" -STA (Con-Adm) de 15 de marzo de 1994 /Rec. 2745/1991)-. El alcance de la falta de publicación se trata, en todo caso, de una cuestión a debatir en su momento, así la STS (Con-Adm) de 9 de abril de 1992 (Rec. 336/1985 ) en relación con una Circular dirigida a personas vinculadas en régimen se sujeción especial razono, ante la falta de publicación, que la "consideración de disposición normativa de carácter general, deviene indubitable atendido su índole normativo......no perdiendo en el presenta caso dicha Circular su eficacia por el mero hecho de no haber sido publicada en el BOE".

CUARTO.- Aplicando la precedente doctrina nos parece que estamos ante una "disposición general" y que, por lo expuesto, el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo no era competente para declarar su nulidad de forma directa. Por lo tanto, como razona la SAN (3ª) 12 de julio de 2007 (51/2006 ): "La falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional es un caso de nulidad de pleno derecho de los actos procesales, cuya extrema gravedad permite que la Sala pueda decretar de oficio una nulidad que no haya sido solicitada en el recurso ( artículo 240.2 de la LOPJ ), y ello en concordancia con el carácter improrrogable y de orden público de la competencia, que es materia que ha de apreciarse de oficio por el órgano judicial ( artículo 7.2 de la LJ ). La competencia está vinculada al derecho constitucional - artículo 24 de la suprema norma - al juez predeterminado por la ley, de donde que sea una materia sustraída al poder dispositivo de las partes y aun del órgano".

La singularidad del presente caso es que la demanda fue formulada de forma conjunta por la ASOCIACION NACIONAL DE LOS CUERPOS DE GESTION DE LAS ADMINISTRACION PUBICAS y varios funcionarios particulares. Y en el suplico se pedían dos cosas por una parte la nulidad de la Resolución -impugnación directa- y por otra, el reconocimiento del derecho a cobrar el complemento previa declaración de la ilegalidad de la Resolución. Para la primera pretensión el Juzgado de lo Central no tiene competencia; para la segunda si, analizando por vía de impugnación indirecta la Resolución.

Pues bien, la desestimación de las pretensiones individuales no ha sido impugnada. La desestimación tuvo su causa en que "no probaron los criterios administrativos para percibir dicho complemento". Esto implica que con posterioridad se declarase válida la Resolución del año 2011 suprimiendo el complemento, la decisión no afectaría a los funcionario recurrentes pues no tendrían derecho al percibo del complemento por aplicación directa de la Resolución; del mismo modo, si de declarase nula la Resolución del año 2011 y, por lo tanto, se aplicasen las Resoluciones anteriores fijando el complemento, como se ha hecho, tampoco se vería afectada su situación, pues dicha normativa les ha sido aplicada e incluso con ella -la más favorable a los funcionarios reclamantes- la pretensión les ha sido desestimada. Por ello la Sala estima que el pronunciamiento del Juzgado de Central dictado en el ámbito de sus competencias y no impugnado ha devenido firme. Mientras que el pronunciamiento dictado fuera del ámbito de sus competencias es nulo.

QUINTO.- En aplicación del art 139 de la LJCA no procede realizar imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente