Se señaló para deliberación y fallo el día 23 enero 2024.
PRIMERO : La parte recurrente, CONSORCIO SIERRA NEVADA VEGA SUR, interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución sancionadora de la Ministra de Transición Ecológica de fecha 24 febrero 2021, expediente sancionador ESA 1519/21 , Expediente 332-DG-2019 de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, la cual establece que los hechos consisten en: "Realizar vertidos de aguas residuales procedentes del núcleo urbano de Churriana de la Vega a distintos ramales de una acequia de riego denominados PV1, PV3 Camino Puente del Horno, PV4 Carretera 3303, careciendo de la preceptiva autorización de organismo de cuenca, y resultando a la vista del resultado analítico obtenido, vertidos contaminantes con capacidad de afección a la calidad de las aguas en el TM Churriana de la Vega (Granada)".
Se determinaron daños al dominio público hidráulico de 31.582'74€, según informe de valoración de daños del Área de Calidad de las Aguas de 7 octubre 2019. Y se realizó una propuesta de sanción por importe de 105.276€ con la posibilidad de reducción conforme al art. 85 ley 39/2015.
Se dice en la resolución, que de manera conjunta resuelve las alegaciones del recurrente en el presente recurso y del Ayuntamiento de Churriana de la Vega, que ambos solicitaron la suspensión ante la existencia de diligencias penales y existencia de vulneración del principio non bis in idem. El procedimiento penal iniciado ante el Juzgado de Instrucción nº 2 Granada motivó la suspensión del procedimiento administrativo sancionador el 3 junio 2020, pero tales actuaciones fueron archivadas por resolución firme dictada por la AP Granada, por lo que el 7 septiembre 2020 se acordó continuar con el procedimiento administrativo, se levanta la suspensión y continua la tramitación. Los hechos que motivaron la incoación del procedimiento sancionador no vulneran el principio non bis in idem. Se trata de una conducta reiterada de hechos similares, son nuevas responsabilidades, por lo que no se sanciona de manera duplicada una sola infracción.
En cuanto a los plazos para resolver se destaca el RDLey 463/2020 de 14 marzo que suspendía los términos y se interrumpían los plazos para la tramitación de los procedimientos de las entidades del sector público y se suspendían los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos, por el que se declara el estado de alarma COVID 19. En RD sucesivos fue prorrogado el estado de alarma y el RD 537/2020 con efectos de 1 julio 2020lo derogó con efectos de 1 junio 2020. Por ello, la tramitación del expediente quedó suspendida entre el 14 marzo 2020 y 31 mayo 2020, esto es 2 meses y 17 días, periodo que no debe computarse a efectos de caducidad.
El Consorcio recurrente manifestó que la toma de muestras no se había realizado en su presencia y no se habían realizado con las debidas garantías y contradicción. La resolución expone que se llevaron a cabo con arreglo al art. 326 RDPH, entregando muestras contradictorias, la parte asistió al acto de toma de muestras, se le entregó la correspondiente y no ha presentado sus propios análisis llevado a cabo por laboratorio reglamentario. También refería el Consorcio que se había vulnerado la cadena de custodia que no estaba garantizada. Y la resolución expone que el Consorcio custodia su muestra y respecto de la muestra oficial, que no es la que custodia el consorcio, tiene una cadena de custodia que cumple con lo dispuesto en el RD 670/2013, Anexo VI acta de constancia y toma de muestras y contenido mínimo del documento de cadena de custodia.
El Ayuntamiento de Churriana de la Vega dice que el hecho denunciado no se encuentra en los establecido en el art. 317 RDPH, pero la valoración de daños del expediente es correcta, se ha realizado conforme al RD 670/2013 por lo que se rechaza esta alegación. También dice no tener responsabilidad en los vertidos por corresponder la ejecución de las obras de canalización de las aguas residuales a otra Administración. La resolución refiere la LBRL, art. 25.2.c y art. 26.1, pues es competencia de los Ayuntamientos, por ello se entiende la corresponsabilidad entre el Ayuntamiento y el Consorcio con independencia de las labores de auxilio técnico o económico de otras administraciones. La Junta de Andalucía puede tener competencias de elaboración, ejecución, y contratación de proyectos de colectores e instalaciones mediante la firma de un convenio y no exime al titular del vertido de la responsabilidad de cumplir con la normativa vigente.
El Consorcio entiende que no se les puede imputar ninguna responsabilidad en torno a los vertidos ya que no están ejecutadas las obras hidráulicas y se habían realizado inversiones para realizar obras necesarias para las conducciones hasta la EDAR. La resolución afirma que el hecho de que la Junta de Andalucía asuma competencias de elaboración, ejecución, y contratación de proyectos de colectores e instalaciones mediante la firma de un convenio no exime al titular del vertido de la responsabilidad de cumplir con la normativa vigente, es decir el grado de depuración de sus aguas residuales sea adecuado para la consecución de los valores límite de emisión del vertido (RD 509/96 que establece las normas aplicables para el tratamiento de aguas residuales urbanas). Y sobre esta cuestión ya se han dictado sentencias al respecto, y se reflejan alguna de ellas.
El principio de tipicidad parte del TRLA, Título VII, determina el daño causado al dominio público como delimitador de la calificación de la infracción, siendo los daños de 31.582'74€. Conforme al art. 317 RDPH se consideran infracciones graves aquellas cuya valoración de daños supere los 15.000'1€ hasta 150.000€. El art. 116 TRLA apartados a, f y g establece que constituyen infracciones administrativas:
a) Las acciones que causen daños a los bienes de dominio público hidráulico y a las obras hidráulicas.
f) Los vertidos que puedan deteriorar la calidad del agua o las condiciones de desagüe del cauce receptor, efectuados sin contar con la autorización correspondiente.
g) El incumplimiento de las prohibiciones establecidas en la presente Ley o la omisión de los actos a que obliga.
Con arreglo al art. 100 TRLA: 1. A los efectos de la presente Ley, se considerarán vertidos los que se realicen directa o indirectamente en las aguas continentales, así como en el resto del dominio público hidráulico, cualquiera que sea el procedimiento o técnica utilizada. Queda prohibido, con carácter general, el vertido directo o indirecto de aguas y de productos residuales susceptibles de contaminar las aguas continentales o cualquier otro elemento del dominio público hidráulico, salvo que se cuente con la previa autorización administrativa.
El art. 109 en su versión anterior a la dada el 12 mayo 2023 dispone: "1. El Gobierno establecerá las condiciones básicas para la reutilización de las aguas, precisando la calidad exigible a las aguas depuradas según los usos previstos.
El titular de la concesión o autorización deberá sufragar los costes necesarios para adecuar la reutilización de las aguas a las exigencias de calidad vigentes en cada momento.
2. La reutilización de las aguas procedentes de un aprovechamiento requerirá concesión administrativa como norma general. Sin embargo, en el caso de que la reutilización fuese solicitada por el titular de una autorización de vertido de aguas ya depuradas, se requerirá solamente una autorización administrativa, en la cual se establecerán las condiciones necesarias complementarias de las recogidas en la previa autorización de vertido."
La infracción se califica de grave de conformidad con el art. 317 RDPH y art. 117 TRLA (Infracciones graves, multa de 50.000,01 a 500.000,00 euros). Para el cálculo de la sanción se aplica el principio de proporcionalidad entre los daños y perjuicios que se han calculado y que se han podido causar cuantificados en 31.582'74€. Se efectúa un cálculo a efectos de determinar el importe de la sanción con arreglo a la fórmula que se establece y se fija la sanción en 105.276€ y la obligación de indemnizar en 31.582'74€.
SEGUNDO : La entidad CONSORCIO SIERRA NEVADA VEGA SUR en su escrito de demanda sostiene que los hechos imputados consisten en realizar vertidos de aguas residuales procedentes del núcleo urbano de Churriana de la Vega a distintos ramales de una acequia de riego sin la preceptiva autorización de ese organismo de cuenca, con el resultado analítico obtenido, vertidos contaminantes con capacidad de afección a la calidad de las aguas. Y como reconoce la Confederación Hidrográfica Guadalquivir estos hechos son los mismos que sirvieron para incoar diligencias penales, hechos ya enjuiciados en la jurisdicción penal. Y conforme al auto de archivo de 12 febrero 2020 no existe responsabilidad de la actora en el vertido. El Consorcio nunca declinó estar presente en la toma de muestras. El acta de constancia y toma de muestras se ha llevado a cabo con total ausencia de notificación y audiencia del Consorcio, por lo que causa indefensión y vulneración de las normas procedimentales establecidas. Por ello, existe un vicio de procedimiento por no estar presentes todas las partes implicadas. Añade que los Ayuntamientos se integran en el Consorcio pero eso no les da la potestad de representar al Consorcio. El Consorcio no estuvo presente en la toma de muestras y tampoco recibió muestra alguna, y no se tiene constancia de la cadena de custodia.
Con carácter subsidiario, los hechos no son constitutivos de infracción grave, son leves, en atención al daño pues no existe prueba alguna del daño causado, solo se dice con capacidad de afección a la calidad de las aguas. Infracción de los arts. 326 y ss RDPH, del RD 670/2013, y por tanto nulidad de pleno derecho. Añade que la Junta de Andalucía tiene que cumplir sus obligaciones y fueron asumidas contractualmente por la Agencia Andaluza del Agua pues las instalaciones de depuración y el sistema de evacuación del Ayuntamiento de Churriana de la Vega forman parte del Plan General de Saneamiento de la Vega de Granada aprobado por la Junta de Andalucía el 6 octubre 2006. Carece el Ayuntamiento de cualquier competencia o responsabilidad en la redacción de los proyectos, no puede dar solución aislada a esta cuestión. Y subsidiariamente, la sanción sería leve y no superior a 10.000€.
Y suplica que se tenga por presentada demanda en el presente recurso contencioso administrativo, se dicte sentencia estimando la demanda, se decrete la nulidad de la resolución de 24 febrero 2021 de la Ministra de Transición Ecológica, dictada en el expd. ESA 1519/21, exp. Sancionador SAN-332-GD-2019 de la Confederación Hidrográfica Guadalquivir por no ser ajustada a derecho, declarando la improcedencia de la sanción impuesta y de la obligación de indemnizar.
TERCERO : El Abogado del Estado en su escrito de contestación se opuso a la estimación de la demanda con imposición de costas a la parte actora. Puso de manifiesto que no existe vulneración del principio non bis in idem, respecto de la toma de muestras sin la presencia del representante del Consorcio solo estaba el del Ayuntamiento de Churriana de la Vega, consta en la resolución las veces que se comunica al Consorcio que se iba a proceder a la toma de muestras y siempre ha derivado al Ayuntamiento. No existe indefensión alguna ha conocido en todo momento los hechos que se le imputan y ha formulado cuantas alegaciones ha creído oportunas. En cuanto a que el análisis de muestras lo ha practicado una empresa no española y no perteneciente a la Administración, en esa toma de muestras estuvo un ingeniero del Ayuntamiento de Churriana designado por el propio Ayuntamiento, por tanto está presente un representante del titular del vertido al que se le entregan las muestras contradictorias obtenidas para su análisis por lo que ha tenido oportunidad de contradecir el resultado de los análisis. Y tiene la obligación de custodiar esa muestra. En cuanto a la ausencia de responsabilidad corresponde al Ayuntamiento de Churriana por su condición de ente local y al Consorcio del que forma parte pues es la entidad elegida por el Ayuntamiento delegando las competencias en este consorcio. La calificación de la infracción es correcta y se determina conforme a los daños causados.
CUARTO : La parte actora es conocedora de las sentencias dictadas por este Tribunal analizando otros recursos interpuestos frente a resoluciones sancionadoras como consecuencia de infracciones similares a la examinada en este recurso. Se destacan las sentencias de 16 marzo 2023 y 26 abril 2023, en esta última textualmente se decía respecto de la cuestión referida al principio non bis in idem: " Aduce la parte actora que los hechos por los que ha sido sancionada han sido enjuiciados por la jurisdicción penal, resolviendo la misma que no son constitutivos de conducta punible, existiendo identidad entre los hechos sancionables administrativa y penalmente. Luego, tampoco lo son administrativamente. Se hace referencia a dichas actuaciones penales tramitadas ante el Juzgado de Instrucción nº 6 de Granada, con el número de diligencias previas 473/2019, que, en fecha 7 de noviembre de 2019, dictó Auto por el que se acordaba el sobreseimiento y archivo de las actuaciones, resolución que fue ratificada por la Audiencia Provincial de Granada, Sección 1ª, en Auto de 30 de abril de 2020 , en el que se viene a decir que el vertido sería responsabilidad autonómica, por una conducta omisiva de la Junta de Andalucía.
Así las cosas, el Tribunal Constitucional ha admitido que la circunstancia de que las diligencias penales hayan sido sobreseídas, como es el caso, no impide el enjuiciamiento en el ámbito administrativo, cuando se toman en cuenta normas aplicables de estructura finalista distinta y, por tanto, con eficacia o efectos diferentes ( Sentencias 180/1988, de 11 de octubre , o 98/1989, de 1 de junio ).
Por otro lado, la vinculación a los hechos probados de la jurisdicción penal, aparece expresamente formulada en el art. 77.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , anteriormente el art. 137.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , cuando dispone que: "En los procedimientos de carácter sancionador, los hechos declarados probados por resoluciones judiciales penales firmes vincularán a las Administraciones Públicas respecto de los procedimientos sancionadores que substancien".
En el supuesto de una sentencia absolutoria, se dice por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 15 de marzo de 2017 -recurso nº. 2. 078/2014 -, que "... no cabe sostener, como consecuencia del principio de que se trata, la prohibición genérica de un pronunciamiento administrativo sancionador, porque lo que excluye es la doble sanción y no el doble pronunciamiento. La sentencia penal absolutoria no bloquea las posteriores actuaciones administrativas sancionadoras, pero sus declaraciones sobre los hechos probados inciden necesariamente sobre la resolución administrativa (criterio que incorpora el artículo 137.2 de la Ley 30/1992 , al establecer que "los hechos declarados probados por resoluciones judiciales penales firmes vincularán a las Administraciones Públicas respecto de los procedimientos sancionadores que sustancien").
Así resulta de la STC 77/1983, de 3 de octubre , que pone de manifiesto que el principio "non bis in ídem" determina una interdicción de la duplicidad de sanciones administrativas y penales respecto a unos mismos hechos, pero conduce también a la imposibilidad de que, cuando el ordenamiento permite una dualidad de procedimientos, y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y la calificación de unos mismos hechos, el enjuiciamiento y la calificación que en el plano jurídico puedan producirse, se hagan con independencia, si resultan de la aplicación de normativas diferentes, pero que no pueda ocurrir lo mismo en lo que se refiere a la apreciación de los hechos, "pues es claro que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado" (en el mismo sentido STC 25/1984, de 21 de mayo ).
Ahora bien, esta vinculación fáctica, no impide lógicamente que los hechos puedan ser calificados diferentemente en el ámbito de la jurisdicción penal y en sede administrativa". En el mismo sentido, se pronuncia la Sentencia de dicho Tribunal de 15 de marzo de 2017 -recurso nº. 2.078/2014 .
Y, por otro lado, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2014 -recurso nº. 3.850/2012 -, se dice: "Ahora bien, así como pueden asimilarse a las sentencias absolutorias penales a los Autos de sobreseimiento libre (tanto cuanto se hubieren dictado por concurrencias de cualquiera de las causas que señala el artículo 637 de la LECr ., como cuando procede por estimación del artículo de previo pronunciamiento, conforme al artículo 675 de la misma Ley , en los casos previstos en los números 2º, 3º y 4º del artículo 666), no ocurre lo mismo con los Autos de sobreseimiento provisional, que no producen efectos de cosa juzgada y que además (desde luego en el caso presente así ocurre) no contiene hechos probados".
Pues bien, en el caso que nos ocupa, nos encontramos ante un Auto firme de sobreseimiento que no contiene hechos probados. Pero también, es cierto que, como se declara por el Tribunal Constitucional, si existe una resolución firme dictada en un orden jurisdiccional, otros órganos judiciales que conozcan del mismo asunto, deberán también asumir como ciertos los hechos declarados tales por la primera resolución, o justificar la distinta apreciación que hacen de los mismos.
En este sentido, se declara en la Sentencia del Tribunal Constitucional 158/1985, de 26 de noviembre , tras citar las Sentencias 77/1983, de 3 de octubre y 62/1984, de 21 de mayo : "La doctrina establecida en las Sentencias antes citadas, y que aquí se reitera y se adapta al caso concreto planteado, implica la necesidad de arbitrar medios para evitar contradicciones entre las decisiones judiciales referidas a los mismos hechos y para remediarlos si se han producido. Ello supone que si existe una resolución firme dictada en un orden jurisdiccional, otros órganos judiciales que conozcan del mismo asunto deberán también asumir como ciertos los hechos declarados tales por la primera resolución, o justificar la distinta apreciación que hacen de los mismos. Conviene insistir en que esta situación no supone la primacía o la competencia específica de una jurisdicción, que sólo se produciría cuando así lo determine el ordenamiento jurídico, como ocurrirá, por ejemplo, cuando una decisión tenga carácter prejudicial respecto a otra. Fuera de esos casos, lo que cuenta es que el Estado, a través de uno de sus órganos jurisdiccionales, ha declarado la existencia o inexistencia de unos hechos, y no cabe, por las razones expresadas anteriormente, que otro órgano jurisdiccional del mismo Estado desconozca dicha declaración. Naturalmente, para que un órgano judicial tome en cuenta una resolución firme de otro órgano es preciso que tenga conocimiento oficial de la misma, porque se halla incorporada al proceso que ante él se tramita, y, naturalmente, también el órgano judicial que haya de resolver en segundo lugar podrá razonadamente desechar la identidad de situaciones cuando la contradicción sea sólo aparente, o existan razones que justifiquen una diversa apreciación de los hechos. No se trata, pues, de que una jurisdicción haya de aceptar siempre de forma mecánica lo declarado por otra jurisdicción, sino que una distinta apreciación de los hechos debe ser motivada de acuerdo por otra parte con la reiteradísima doctrina de este Tribunal Constitucional, según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva comprende, entre otros, el de obtener una resolución fundada en derecho. Cuando resulta que, en principio, la resolución que un órgano judicial va a dictar puede ser contradictoria con la ya dictada por otro órgano, el que pronuncia la segunda debe exponer las razones por las cuales, a pesar de las apariencias, tal contradicción no existe a su juicio".
Así las cosas, las actuaciones penales se siguieron contra el Alcalde del Ayuntamiento de..., por un delito contra el medio ambiente del art. 345 del Código Penal , como consecuencia del vertido de aguas residuales urbanas procedentes de la localidad de Churriana de la Vega, y dichas actuaciones penales se sobreseyeron y archivaron, por los Autos de 7 de noviembre de 2019 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Granada y de 30 de abril de 2020 de la Audiencia Provincial de Granada, Sección 1ª. Es cierto que, en el Auto de la Audiencia Provincial de Granada, se dice que los vertidos resultarían atribuible a una conducta omisiva de la Junta de Andalucía, pero ello, conforme a lo anteriormente expuesto, no impide que esta jurisdicción de manera razonada pueda discrepar de la argumentación mantenida en la jurisdicción penal, pues no se trata de aceptar siempre de forma mecánica lo declarado por otra jurisdicción. A la misma conclusión llegamos en nuestra reciente Sentencia de 16 de marzo de 2023 -recurso nº. 602/2021 -, en el que era parte codemandada la parte aquí recurre, y el demandante era el Ayuntamiento de Churriana de la Vega.
Por tanto, conforme a la anteriormente reseñada jurisprudencia, no resulta imposible que unos mismos hechos no merezcan reproche estrictamente penal, y sí en cambio, que lo sea desde la perspectiva del ilícito administrativo, por lo que seguidamente pasamos a analizar las infracciones imputadas a la parte actora".
En el caso que nos ocupa, el Juzgado de Instrucción nº 2 Granada abrió diligencias previas por existencia de vertidos de aguas residuales a cauce público sin depurar y sin autorización, pero tales diligencias fueron archivadas, confirmando ese archivo la Audiencia Provincial de Granada y como se ha expuesto anteriormente que las diligencias penales hayan sido sobreseídas, como es el caso, no impide el enjuiciamiento en el ámbito administrativo, cuando se toman en cuenta normas aplicables de estructura finalista distinta y, por tanto, con eficacia o efectos diferentes.
QUINTO : Las citadas sentencias, en orden a la exoneración de responsabilidad establecen: " Otro motivo de impugnación alegado por la parte actora, es que la competencia en materia de vertidos y depuración de aguas que corresponde a las Corporaciones Locales, queda supeditada a que la Junta de Andalucía cumpla con las obligaciones, que, en su día, fueron asumidas contractualmente por la Agencia Andaluza del Agua, motivo por el cual la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir debería haber notificado este procedimiento sancionador a la Administración autonómica para que realizara las alegaciones que a su derecho convinieran.
Se añade que las instalaciones de depuración y el sistema de evacuación del forman parte de un Plan General de Saneamiento de la Vega de Granada aprobado por la Junta de Andalucía, la cual, en desarrollo del citado Plan suscribió, con fecha 6 de octubre de 2006, el denominado "Convenio de Colaboración entre la Agencia Andaluza del Agua de la Junta de Andalucía, el Excmo. Ayuntamiento de Granada, el Consorcio para el desarrollo de la Vega-Sierra Elvira, el Consorcio Sierra Nevada-Vega Sur y los Ayuntamientos integrados en el mismo, para la coordinación, ejecución y financiación de las obras precisas para la mejora de la gestión en alta de los servicios públicos del ciclo integral urbano del agua en los ámbitos territoriales correspondientes en el entorno metropolitano de Granada".
Por tanto, según la parte actora, es necesario destacar que el Ayuntamiento de ... carece de cualquier competencia o responsabilidad en la redacción de los citados proyectos y ejecución de obras, ya que, de una parte, las competencias relativas a inversiones en materia de saneamiento de aguas y función de ayuda a las Corporaciones Locales están transferidas desde 1984 (Real Decreto 1.132/1984, de 26 de marzo, de Presidencia del Gobierno, de traspaso a la Comunidad Autónoma de Andalucía de funciones y servicios del Estado en materia de abastecimientos, saneamientos, encauzamientos y defensa de márgenes y regadíos a la Comunidad Autónoma Andaluza), que las ejerció mediante el organismo autónomo Agencia Andaluza del Agua, regulado por Decreto 55/2005 y, de otra, el diseño y programación de las inversiones en materia de saneamiento y depuración de aguas residuales, está supeditado al diseño de aglomeraciones urbanas y agrupación de municipios establecido por el Decreto 310/2003 de la Consejería de Obras Públicas de la Junta de Andalucía, que establece agrupaciones municipales y hace imprescindible la coordinación con la Administración Autonómica.
Así las cosas, el art. 25.2.c) de la Ley 7/1985, de 2 de abril de Bases de Régimen Local, prevé que el servicio de alcantarillado y tratamiento de las aguas residuales es una competencia municipal, y que también lo es la titularidad de los vertidos, sin perjuicio de los auxilios que otras Administraciones Públicas puedan prestar a la Administración Local. Dispone el citado precepto, que el municipio ejercerá en todo caso competencias propias en materia de " abastecimiento de agua potable a domicilio y evacuación y tratamiento de aguas residuales". Y, el art. 25.2.l de la citada Ley , establece que es competencia municipal "suministro de agua... recogida y tratamiento de residuos, alcantarillado y tratamiento de aguas residuales".
Pues bien, en el informe del Servicio de Calidad de Aguas de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de 25 de septiembre de 2020, que se recoge en la resolución sancionadora, se dice: " A este respecto y sin perjuicio del informe jurídico que se elabore sobre este punto, se informa que, según el artículo 25.2.c de la Ley 7/1985, de 2 de abril , de Bases de Régimen Local, el Servicio de Alcantarillado y tratamiento de las Aguas residuales es una competencia municipal. Por tanto, este Servicio entiende que el responsable de los vertidos y de las condiciones en que éstos se realizan es el Ayuntamiento (o Consorcio en el que estén legalmente delegadas las competencias) con independencia de las labores de auxilio técnico o económico que otras Administraciones puedan prestarle.
Igualmente, el hecho de que la Junta de Andalucía asuma las competencias de elaboración, ejecución y contratación de los proyectos de colectores e instalaciones, mediante la firma de un convenio, no exime al titular del vertido de la responsabilidad de cumplir con la normativa vigente".
Por otro lado, en nuestra Sentencia de 14 de octubre de 2021 -recurso nº. 1.136/2019 -, en que la parte recurrente era el Consorcio para el desarrollo de la Vega Sierra Elvia, dijimos al respecto, y que recogemos en la anteriormente citada Sentencia de 16 de marzo de 2023 -recurso nº. 602/2021 -: "Controversia que, por lo demás, y en los términos que se acaban de referir, ha sido ya planteada y resuelta por esta misma Sala y Sección en las SSAN de 2 de febrero de 2018 ( Rec. 725/2016 ) Y de 31 de mayo de 2019 (Rec.161/2017 ), entre otras, también en supuestos similares de sanción por vertidos al dominio público hidráulico, en los que el Ayuntamiento sancionado consideraba que la responsabilidad del vertido correspondía a otra Administración.
Sentencias en las que razonábamos que: "La demora en la construcción de la nueva depuradora que, a juicio del Ayuntamiento recurrente, es responsabilidad del Ministerio de Medio Ambiente no puede comportar la falta de culpabilidad del Ayuntamiento, pues lo cierto es que cualquiera que sea la infraestructura de la que se disponga, las Entidades locales tienen atribuida la competencia para la recogida y tratamiento de residuos y tratamiento de aguas residuales, según dispone el artículo 25.2.c ) y 26.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , de Bases de Régimen Local y artículo 7 del Real Decreto 484/1995, de 7 de abril .
En este sentido, los documentos acompañados (...), no sustraen del ámbito municipal las competencias que legalmente tiene atribuidas, siendo cuestión distinta las fórmulas de colaboración entre las distintas Administraciones, que lejos de alterar el diseño de competencias se cimienta sobre el mismo. En consecuencia, la falta de planificación o previsión para el tratamiento de aguas residuales, así como los acuerdos con otras Administraciones no permiten al Ayuntamiento recurrente incumplir las previsiones de la Ley de Aguas, sustrayéndose al régimen sancionador que diseña, ni configurar el supuesto de fuerza mayor que se alega en el escrito de demanda". En el mismo sentido, se pronuncia la Sentencia de esta Sección de 24 de enero de 2014 -Rec. 28/2012 - [...]»
En definitiva el artículo 31 de la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local para Andalucía , establece como servicio público básico y, por tanto, de prestación obligatoria en todos los municipios de la Comunidad Autónoma, todos los servicios enumerados en el artículo 92.2 d) del Estatuto de Autonomía de Andalucía, entre los que se encuentra el tratamiento de aguas residuales. Asimismo, el artículo 25.2.c) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local (LRBRL ) prevé que el municipio ejercerá competencias "en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas" sobre "evacuación y tratamiento de aguas residuales", por lo que también tal pretensión de la demanda ha de ser rechazada".
Por tanto, el hecho de que la Junta de Andalucía asuma las competencias de elaboración, ejecución y contratación de los proyectos de colectores e instalaciones de depuración, mediante la firma de un Convenio, no exime al titular del vertido de la responsabilidad de cumplir con la normativa vigente, es decir, que el grado de depuración de sus aguas residuales sea adecuado para la consecución de los valores límite de emisión del vertido.
En consecuencia, cabe apreciar la existencia de responsabilidad de la parte recurrente en los vertidos producidos, de conformidad con el art. 28 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público , habiéndose acreditado la continuidad de los vertidos, mediante las inspecciones realizadas con fechas 26 de junio y 3 de julio de julio de 2019 a los puntos de vertido del municipio, en las que se tomaron muestras y se comprobaron el carácter contaminante de los mismos.
Por otro lado, no resulta aplicable al caso que no ocupa, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de julio de 2021 -recurso nº. 223/2020 -, alegada por la parte actora, pues la citada Sentencia, que tenía por objeto el Acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de marzo de 2020, por el que se resuelve el procedimiento de determinación y repercusión de responsabilidades por incumplimiento del Derecho de la Unión Europea en el asunto C-205/17 , relativo a la no ejecución de la Sentencia de 14 de abril de 2011 en el asunto C-343/10 , en materia de recogida y tratamiento de aguas residuales, viene a declarar que la Junta de Andalucía es responsable del incumplimiento del Derecho de la Unión Europea, pero referida a las aglomeraciones urbanas de Alhaurín el Grande, Coín, Tarifa, Isla Cristina (colector de Isla Cristina y la EDAR de Isla Antilla), no la que aquí nos ocupa, ni tampoco la que se refiere nuestras anteriormente citadas Sentencias de 14 de octubre de 2021 y de 16 de marzo de 2023 .
Además, debemos añadir que en la citada Sentencia del Tribunal Supremo se declara que, "el incumplimiento del Derecho de la Unión Europea es consecuencia directa y exclusiva del incumplimiento por la Junta de Andalucía de una competencia que tiene atribuida por nuestro ordenamiento jurídico, cual es la relativa a la ejecución de las obras de infraestructura hidráulica -de interés de la Comunidad Autónoma de Andalucía- que eran necesarias para que pudiera prestarse el servicio de tratamiento y depuración de aguas residuales en las aglomeraciones urbanas antes mencionadas". Y como hemos dicho, ello no exime al titular del vertido de la responsabilidad de cumplir con la normativa vigente."
SEXTO : Se alega también por la parte actora, que el expediente sancionador infringe lo dispuesto en los arts. 326 y siguientes del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril , por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico en la redacción dada por el Real Decreto 670/2013, en los que se establecen las normas de toma de muestras y análisis de vertidos de aguas residuales, lo que conlleva la radical ausencia de prueba ya que la tramitación del expediente administrativo sancionador no se ha ajustado a lo previsto en el citado Reglamento.
En este sentido se aduce, que no se realizaron las actuaciones generadoras del expediente con persona alguna que representara al Consorcio Sierra Nevada Vega Sur. Por lo tanto, existe un vicio en el procedimiento de obtención de las muestras, al no estar presentes en el mismo todas las partes implicadas, y de esta forma ir contra Derecho.
Consta en las actuaciones, que en la toma de muestras estuvo presente un representante del Ayuntamiento de Churriana de la Vega, en concreto en las dos tomas de muestras la llevada a cabo el 4 julio y la de 11 julio 2019, constando perfectamente identificado con nombre, apellidos, DNI y firmando las actas como ingeniero del Ayuntamiento de Churriana y en representación del titular, y firmó como representante del Ayuntamiento recibiendo la muestra que le correspondía y el Consorcio recurrente, consta en la resolución de sanción, que derivó o delegó en el Ayuntamiento su presencia en la toma de muestras. Su no presencia la toma de muestras no desvirtúa ni el acto llevado a cabo ni los análisis efectuados. Por lo que dicha alegación procede desestimarla.
También se alega por la parte recurrente, que el análisis de las muestras y parte de la tramitación del expediente administrativo se ha realizado por empresa multinacional privada, AGQ Labs, no perteneciente a la Administración española, por lo que ha realizado el análisis de las muestras por persona no funcionario, lo que provoca la nulidad de las actuaciones y el vicio del procedimiento conforme a los últimos criterios jurisprudenciales del Tribunal Supremo.
En la sentencia de la que nos hacemos eco se dice textualmente: " Pues bien, las muestras han sido analizadas por una entidad colaboradora de la Administración hidráulica acreditada como laboratorio de ensayo e inscrita en el registro a tal efecto del Ministerio de acuerdo con el art. 3 de la Orden MAM/985/2006, de 23 de marzo, por la que se desarrolla el Régimen Jurídico de las Entidades Colaboradoras de la Administración Hidráulica en materia de control y Vigilancia de Calidad de las Aguas y de Gestión de los vertidos al dominio público hidráulico. Además la parte actora tuvo la a oportunidad de contradecir las circunstancias alcanzadas por la Administración mediante la aportación de sus propios análisis realizado por laboratorio reglamentario, cosa que no ha hecho."
Por otro lado, como se dice en el informe del Servicio de Calidad de Aguas sobre las alegaciones realizadas por la parte aquí recurrente y el Ayuntamiento de Ogíjares: "Con independencia de lo anterior, se informa que unas condiciones de conservación insuficientes habrían beneficiado al denunciado. Así, para los parámetros que miden materia orgánica (DQO y DBO5), cuanto mayor sea el tiempo que transcurre entre la toma de muestras y el análisis, y peores sean las condiciones de conservación, más bajo será ese contenido, por los procesos de biodegradación que pueden tener lugar. Por tanto, las presuntas circunstancias de mala conservación de las muestras y excesivo tiempo transcurrido repercutirían en favor del denunciado. Para el parámetro sólidos en suspensión, la hipotética mala conservación o un excesivo tiempo en la realización del análisis no hubiesen alterado la valoración de daños producidos en la calidad del agua, ya que ésta se calcula conforme al artículo 326 ter. del Reglamento del Dominio Público Hidráulico (R.D.P.H.) considerando el coeficiente de peligrosidad (Kpv) más alto de los obtenidos para los distintos parámetros, siendo el valor más alto el correspondiente al parámetro DB05".
Pero en todo caso, como se declara en la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2012 -recurso nº. 339/2011 -, en la que se cita otros precedentes, "lo relevante en el ejercicio de la potestad sancionadora del Estado por vertidos contaminantes de las aguas es, según ha declarado esta Sala Tercera del Tribunal Supremo en sus referidas Sentencias de 16 de enero de 1996 y 22 de diciembre de 2003 , que haya quedado plenamente acreditada la realidad y existencia del vertido y su naturaleza contaminante, independientemente de que en la toma de muestras y subsiguientes análisis se haya observado o no el procedimiento establecido (...)". Corrobora así esta Sentencia el criterio sostenido en la Sentencia de dicho Tribunal de 21 de octubre, de 2009, dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina 109/2008 .
En definitiva, las tomas de muestras se han llevado a cabo con las debidas garantías y respetando el derecho de contradicción, al haberse efectuado en presencia de la parte actora. Las pretendidas irregularidades denunciadas por la parte recurrente constituyen simples manifestaciones de parte que no se acreditan en modo alguno, al no aportarse ninguna prueba, ni pericial, ni documental, y ni siquiera indiciaria, por lo que dicha pretensión ha de ser íntegramente desestimada.
SEPTIMO : Finalmente, se solicita por la parte actora, con carácter subsidiario, que ha de tenerse en cuenta que se habría producido una incorrecta calificación de la infracción, ya que, si hubiera existido infracción, esta tendría que haber sido calificada como leve, a tenor de lo establecido en el art. 117 del Texto Refundido de la Ley de Aguas. Se argumenta que no queda constancia que se hayan producido daños para calificar la infracción como grave. Y sin embargo, no aporta prueba alguna que desvirtúe el daño causado y valorado de manera correcta.
Esta calificación de infracción grave, se realiza de conformidad al RDPH art. 317. El informe de daños fija los mismos en 31.582'74€ y se aplica el principio de proporcionalidad entre los daños y perjuicios que se han calculado al dominio público hidráulico y las cuantías mínimas y máximas del art. 117 TRLA
Por otro lado, se señala en la resolución recurrida: "La calificación de la infracción como GRAVE se realiza de conformidad con lo dispuesto en el artículo 317 del RDPH, en relación con lo establecido en el artículo 117 del TRLA, al superar los daños y perjuicios causados al dominio público hidráulico los 15.000,01 euros, quedando fijados en 31.582'74euros Asimismo, el citado artículo 317 dispone que podrán ser calificadas de graves o muy graves, según los casos las infracciones consistentes en los actos y omisiones contemplados en el artículo 116.3 apartado g), en función de los perjuicios que de ellos se derivan para el buen orden y aprovechamiento del dominio público hidráulico, la trascendencia de los mismos para la seguridad de las personas y bienes y el beneficio obtenido por el infractor, atendiendo siempre a las características hidrológicas específicas de la cuenca y el régimen de explotación del dominio público hidráulico en el tramo o término municipal donde se produzca la infracción".
Y se añade: "La cuantía de la sanción, a tenor delartículo 117-1 del texto refundido de la Lev de Aguas, debe ser impuesta atendiendo a su repercusión en el orden y aprovechamiento del dominio público hidráulico, a su trascendencia por lo que respecta a la seguridad de las personas y bienes y a las circunstancias del responsable, su grado de malicia, participación y beneficios obtenido, así como el deterioro producido en la calidad del recurso".
En consecuencia, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo.
OCTAVO.- A tenor del artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas procesales a la parte actora.
VISTOS los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.
