Por resolución del Secretario de Estado de Seguridad de fecha 24 de mayo de 2021 se declara la pérdida de la condición de funcionario de D. Cirilo por la pena de inhabilitación para el ejercicio de su profesión de policía a la que fue condenado.
Ante ello acude a la vía jurisdiccional.
Dado traslado al Abogado del Estado para que contestara la demanda, así lo hizo en un escrito en el que, tras consignar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó suplicando se dicte " sentencia por la que se desestime el recurso confirmando el acto administrativo impugnado por ser conforme a Derecho., con expresa condena en costas de la parte recurrente".
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. Margarita Pazos Pita, Magistrada de la Sección.
PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se promueve contra la resolución del Secretario de Estado de Seguridad de fecha 24 de mayo de 2021 que declara la pérdida de la condición de funcionario del recurrente, Policía del Cuerpo de Policía Nacional, por la inhabilitación a que ha sido condenado, en virtud de lo dispuesto en los artículos 5.1.e) de la Ley Orgánica 9/2015, de 28 de julio, de Régimen de Personal de la Policía Nacional, y 63.e) y 66 del Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.
SEGUNDO.- En el escrito de demanda se aduce, en esencia, la infracción del artículo 23.2 de la Constitución y del artículo 7.1.e) de la Ley Orgánica 9/2015, de 28 de julio, en relación con la infracción, por aplicación indebida, del artículo 5.1.e) de la misma Ley, en la medida en que la resolución impugnada declara la pérdida de la condición de funcionario de carrera del actor sin que concurra causa para ello, pues la pena a la que fue condenado es la de inhabilitación especial para profesión u oficio, y no la especial para empleo o cargo público.
Por su parte, la Administración demandada insta la desestimación del recurso deducido de adverso sosteniendo sustancialmente que en el caso que nos ocupa resulta evidente que el de policía nacional es un empleo público, no una profesión u oficio, industria o comercio, por lo que la inhabilitación que se aplica es la del artículo 42 del Código Penal.
Prosigue que el delito de falso testimonio se cometió mientras el recurrente ejercía funciones como funcionario perteneciente al Cuerpo Nacional de Policía y, por tanto, es a tal actividad, referida en la propia sentencia, a la que se circunscribe la inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público, añadiendo, en síntesis, que « más allá de una cita incorrecta del artículo 45 del Código Penal en el folio 9 de la sentencia, materialmente se observa que se trata de una inhabilitación especial, tal y como se desprende tanto de la lectura de la sentencia, como de la correlativa petición de la acusación particular que solicitaba "inhabilitación especial para profesión u oficio, empleo o cargo público por tiempo de doce años"».
TERCERO.- En el presente caso el recurso ha de prosperar en la medida en que de la lectura de la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Badajoz con fecha 9 de marzo de 2016 -confirmada por sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de fecha 30 de noviembre de 2016-, resulta con claridad que se condena al recurrente a la pena accesoria de inhabilitación especial para profesión durante el tiempo de la condena - artículo 45 del Código Penal-, y no a la de cargo o empleo público - artículo 42 del mismo Código-, sin que puedan recibir favorable acogida las distintas argumentaciones esgrimidas por la Administración demandada.
En concreto, en su fallo se condena al actor "como autor penalmente responsable de un delito de falso testimonio, ya definido, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año de prisión con las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de su profesión de policía e inhabilitación especial de privación del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo; multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas que resultaran impagadas y abono de las costas procesales, con inclusión de las de la Acusación Particular".
Lo que resulta plenamente concordante con lo señalado en el fundamento de derecho tercero de la mentada sentencia de fecha 9 de marzo de 2016 al consignar que:
"(...) Es de imponer igualmente la pena accesoria de inhabilitación especial para la profesión de policía durante el tiempo de condena, de conformidad con lo establecido en el artículo 45 y 56.3º del CP ".
No cabe admitir, por tanto, que la cita del artículo 45 del Código Penal sea un error pues, por el contrario, la sentencia condenatoria es clara en la determinación de la pena accesoria que impone, lo que además resulta coherente con la petición formulada por la acusación particular, que como se refleja en la sentencia de referencia, solicitó en términos amplios la " inhabilitación especial para profesión u oficio, empleo o cargo público, por tiempo de doce años".
Es más, la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de fecha 30 de noviembre de 2016, de la que han de ser conocedoras ambas partes del procedimiento, no acoge duda al respecto al señalar que:
«Restan por examinar los dos últimos motivos que se refieren a la imposición al recurrente de la pena accesoria de inhabilitación especial para la profesión de policía durante el tiempo de la condena.
(...)
También el Tribunal Supremo, precisamente en relación con la cuestión que aquí se suscita, -inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio o cualquier otro derecho-, ha señalado a propósito de la motivación que ".. el Código Penal no solo exige que la vinculación se determine «expresamente» en la sentencia, lo que supone una mayor exigencia de motivación, sino que además prevé que la elección entre las distintas penas accesorias se realice por el Tribunal discrecionalmente, pero atendiendo a la gravedad del delito, lo cual asimismo supone una exigencia especial de motivación en relación a los aspectos concretos del caso". ( STS 1171/2006 , reproducida parcialmente por la invocada más arriba 58/2013 ). De los artículos 45 y 56.3 CP , invocados por el recurrente, se desprende que en relación con la pena de inhabilitación especial mencionada es preciso que el Tribunal concrete expresa y motivadamente la actividad profesional a que se refiere y si se trata de su imposición como pena accesoria (artículo 56.3) es necesario que los derechos objeto de la inhabilitación hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación. Por otra parte, el mismo artículo 45 del Código sustantivo, cuando trata en general de las penas privativas de derechos, establece que la de inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio o cualquier otro derecho, priva al penado de la facultad de ejercerlos durante el tiempo de la condena.
2.2. En el caso concreto no es posible aceptar la falta de motivación que se denuncia por cuanto la Audiencia en el fundamento de derecho tercero explica las razones por las que impone al recurrente la pena accesoria de inhabilitación especial para la profesión de policía durante el tiempo de condena (el legalmente previsto), solicitada por la acusación particular según consta en el antecedente de hecho tercero de la sentencia. (...)»
Así las cosas, la Administración demandada no se encontraba habilitada para acordar la pérdida de la condición de funcionario del recurrente, efecto únicamente previsto, a tenor del artículo 5.1.e) de la Ley Orgánica 9/2015, de 28 de julio, de Régimen de Personal de la Policía Nacional, y artículos 63.e) y 66 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, para la pena principal o accesoria de inhabilitación absoluta o especial para el ejercicio de empleo o cargo público que tuviere carácter firme - artículo 42 del CP-, lo que, conforme a lo expuesto, no es el caso de autos.
En este sentido, la STS 20 de marzo de 2019 -recurso número 2919/2016-, declara lo siguiente:
« En realidad, sobre cuestiones sustancialmente iguales a la debatida en este proceso, ha tenido la oportunidad de pronunciarse esta Sala no sólo en la sentencia invocada por (...), sino también en otra anterior, también de la Sección Séptima, la de 14 de mayo de 2008 (casación nº 8851/2003). En ambas se pronunció la Sala sobre el alcance de la inhabilitación especial y la conclusión a la que llegó es que esa pena se extiende, tal como dice el artículo 45 del Código Penal , a la profesión no al empleo público.
En efecto, esta última se pronunció sobre la pérdida de la condición de funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que habían sido inhabilitados por sentencia penal para la profesión de agente del Cuerpo Nacional de Policía. La Sección Séptima de esta Sala se pronunció así:
(...) con apoyo en la pena impuesta, no procedía la pérdida de la condición funcionarial al amparo de lo establecido en el artículo 37.2 del TA/LFCE de 1964 por lo siguiente:
(a) Porque, siendo la pena impuesta la de "inhabilitación para profesión" del artículo 45 del CP , sus efectos son únicamente la privación de la facultad de ejercerla que señala este precepto penal y no la privación definitiva del empleo público que el artículo 42 del mismo texto legal establece como efecto de la diferente pena de "inhabilitación para empleo público".
(b) Porque el artículo 37.2 del TA/LFCE de 1964 debe ser interpretado en coherencia con lo establecido en el CP ; y esta interpretación se ve hoy reforzada por lo establecido en el artículo 63.e) de la reciente Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , que incluye esta causa de perdida de la condición de funcionario de carrera: "La pena principal o accesoria de inhabilitación absoluta o especial para cargo público que tuviere carácter firme".
(c) Y porque, constituyendo lo anterior el alcance que debe darse a los artículos 45 CP y 37.2 de la LFCE, también amparaba al recurrente el derecho fundamental del artículo 23.2 CE , en su manifestación de derecho a permanecer en las funciones públicas y a no ser cesado en ellas sino solamente en los casos legalmente establecidos". (...)»
A lo que debe añadirse que no obstan a la conclusión expuesta las sentencias de esta Sala y Sección que se invocan en el escrito de contestación a la demanda, y que se refieren a supuestos diversos del que aquí nos ocupa, como pueden ser los relativos a la falta de concreta determinación por la sentencia del orden jurisdicción penal del tipo de inhabilitación impuesta, lo que en modo alguno es el caso de autos.
CUARTO.- De lo que se acaba de exponer resulta, por tanto, la estimación de la pretensión de anulación de la actuación administrativa recurrida y, en consecuencia, el restablecimiento de la situación jurídica individualizada ( artículo 31.2 de la LJCA), reconociendo al actor su derecho a seguir ostentando la condición de funcionario de carrera del Cuerpo Nacional de Policía, con la categoría y grupo profesional que ostentaba en el momento en que fue privado de aquella -4 de junio de 2021-, así como a la percepción de las retribuciones que le habrían sido abonadas con los intereses correspondientes y al cómputo del tiempo transcurrido como tiempo de servicios prestados a efectos de antigüedad, si bien, dada la efectiva pena accesoria de inhabilitación impuesta, durante el periodo que concretamente no resulte afectado por la ejecución de la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Badajoz con fecha 9 de marzo de 2016.
En este sentido, no obstante las alegaciones de la Administración demandada, en el propio escrito de demanda se señala que no se pretende desconocer ni eludir el cumplimiento de la pena de inhabilitación especial para profesión u oficio que le fue impuesta en la causa criminal.
QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.1 LJCA, la estimación sustancial de las pretensiones de la parte recurrente conlleva la imposición de las costas procesales a la parte demandada.
Por todo lo expuesto
