Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 2379/2021 de 25 de octubre del 2023

PR IMERO.- Contenido de la resolución recurrida

El recurso contencioso-administrativo que ahora se resuelve se dirige contra la resolución de 27 de septiembre de 2021, de la Dirección General de Política Interior del Ministerio del Interior, actuando por delegación del Ministro, confirmada en reexamen por la del día 29 posterior, que denegó al actor, nacional de Marruecos, la protección internacional solicitada en su momento, al no haber quedado establecido un temor fundado de persecución por los motivos previstos en la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria (artículo 7), por lo que se valoró de forma desfavorable la concesión del estatuto de refugiado, concluyendo también en la falta de concurrencia de las causas que podían dar lugar a la concesión de protección subsidiaria (conforme a lo dispuesto en el artículo 10 del citado texto legal). El recurso se dirige asimismo en relación con la falta de respuesta expresa al recurso de reposición interpuesto contra las anteriores actuaciones.

La resolución impugnada en origen se refirió al fundamento de la solicitud del recurrente, basado en el padecimiento de persecución por parte de las autoridades marroquíes, afirmando que cuando tenía 14 años fue junto con su primo y más personas a una manifestación a favor de la independencia del Sahara, a raíz de lo cual metieron a su primo, de 17 años, en la cárcel, le pusieron una inyección y lo mataron. Manifestó asimismo el solicitante que la policía lo tenía identificado, habiendo acudido numerosas ocasiones a su casa, por lo que permaneció un tiempo escondido en casa de un primo lejano, hasta que su madre le pagó un viaje en patera, llegando a España en 2008. El actor añadió a lo anterior que uno de sus hermanos está en la cárcel por participar en aquellas manifestaciones, siendo maltratado por parte de la policía.

La Administración rechazó la petición el recurrente ante las dudas que presentaba su relato, con el que, ante todo, no se alegaba un perfil político destacable como activista militante o político, manifestando solo haber participado en diversas manifestaciones, lo que no significa que fuese objeto de persecución individualizada por las autoridades marroquíes. Tampoco se aportaban detalles del movimiento al que el actor pertenecía ni de las mencionadas manifestaciones, de las personas con las que se supone que participaba, salvo su primo, ni tampoco de fechas o actos sufridos en su persona. Se repara especialmente en el largo tiempo de permanencia del actor en España, adonde llegó en 2008, sin haber intentado en ninguna ocasión regularizar su situación, presentado la solicitud de protección internacional una vez internado en el Centro de Internamiento de Extranjeros, lo que evidenciaba la ausencia de un temor fundado de persecución.

Se rechazó con todo ello la concurrencia de los presupuestos previstos en la Ley 12/2009, de 30 de octubre, para el otorgamiento del estatuto de refugiado (artículo 7), descartándose asimismo la concurrencia de las causas que pudieran dar lugar a la concesión de protección subsidiaria conforme a lo dispuesto en la Ley 12/2009 (artículo 10), conclusiones que se reiteran en la resolución del reexamen pedido.

SE GUNDO.- Las cuestiones planteadas por las partes

Con la transcripción de cierto informe de Amnistía Internacional sobre Marruecos y el Sáhara Occidental, el recurrente afirma en su demanda que para sufrir la persecución denunciada no hace falta un perfil político relevante al existir una persecución generalizada frente a cualquier ciudadano saharaui que de alguna manera disienta del régimen marroquí en relación a la independencia de aquel territorio, aportándose con ello un indicio suficiente de los fundados temores de ser perseguido por motivos políticos y por su pertenencia al pueblo saharaui.

El Sr. Abogado del Estado defiende la legalidad de la resolución recurrida, tanto por la ausencia de los requisitos impuestos al reconocimiento de la condición de refugiado del actor, como por la inexistencia en el caso del supuesto del temor fundado de sufrir alguno de los daños graves que, según la Ley 12/2009, justificarían el otorgamiento de la protección subsidiaria.

TE RCERO.- Régimen jurídico aplicable al asilo y a la protección subsidiaria

La Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, configura el derecho de asilo como "..la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967.." (artículo 2).

A estos efectos, "..la condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género, orientación sexual o identidad sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país (..) y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9.." ( artículo 3, modificado por la Ley 4/2023, de 28 de febrero).

La propia Ley delimita la clase de actos de persecución que son necesarios para que los "temores" de persecución sean, en efecto, "fundados", con exclusión, por tanto, de cualesquiera otros de relevancia menor (artículo 6), estableciendo asimismo los criterios de valoración de los motivos de persecución (artículo 7).

Por su parte, la protección subsidiaria, prevista en la normativa interna española por exigencia de la europea que más adelante se dirá, es la reconocida a los ciudadanos extranjeros o apátridas que no reúnen los requisitos para obtener el asilo, respecto de los cuales se den motivos fundados para entender que si regresasen a su país se enfrentarían al riesgo real de sufrir los daños graves contemplados por la Ley (artículo 4), concretamente, "..la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material..", "..la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante.." o "..las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno.." (artículo 10).

Para ambos mecanismos de protección la Ley 12/2009 precisa quiénes pueden ser agentes de persecución (artículo 13) y, en su caso, de protección (artículo 14).

Más concretamente, el acto de persecución debe provenir del Estado de la nacionalidad o residencia del solicitante, aunque también se admite la persecución por partidos u organizaciones que controlan el Estado o una parte considerable de su territorio, o por agentes no estatales si puede demostrarse que los anteriores, es decir, el Estado o aquellos partidos u organizaciones que lo controlan, no pueden o no quieren proporcionar la protección contra la persecución ( artículo 13 de la Ley 12/2009), supuesto en el que, como el Tribunal Supremo tiene dicho, no encuentra cabida el de "..la pretendida persecución por grupos mafiosos o de delincuencia organizada (..), pues para ello sería preciso demostrar (..) que el Estado no puede o no quiere proporcionar una protección efectiva contra este tipo de organizaciones criminales (..). Es cierto que en algunos países puede existir grupos organizados de naturaleza mafiosa o criminal, pero la existencia de esta forma de delincuencia e incluso la inseguridad que ello puede generar en los ciudadanos no es susceptible de ser remediada a través del asilo, cuya razón de ser descansa en la protección que ha de dispensarse a quienes sufren persecución por alguna de las causas previas en los Convenios internacionales y en la legislación española, entre las que no se encuentran los delitos cometidos por grupos criminales de delincuencia común.." ( STS de 1 de febrero de 2016 - casación 2134/2015-).

También ha declarado al respecto nuestro Tribunal Supremo que "..cuando el solicitante de asilo invoca una persecución a cargo de bandas, grupos o estructuras no estatales, le corresponderá justificar -al nivel indiciario requerido en esta materia según constante jurisprudencia- que ha sufrido actos de persecución (en el sentido del artículo 6 de la Ley de Asilo 12/2009); que esos actos de persecución traen causa de, o hacen referencia a motivos de persecución protegibles ( artículos 3 y 7 de la misma Ley), esto es, por fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual); y que las autoridades estatales no quieren o no pueden proporcionar una protección eficaz frente a tales actos.." ( STS de 15 de febrero de 2016 -casación 2821/2015-).

Todo ello, por lo demás, de acuerdo la mencionada normativa europea sobre la materia, con origen en el Tratado de Maastricht de 1992 y con reconocimiento en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 2000 ( artículo 18) y en el Tratado de Lisboa de 2009, que contempló el establecimiento de un sistema común uniforme de asilo y de protección subsidiaria ( artículos 2.2 del Tratado de la Unión y 67.1 y 78 del Tratado de Funcionamiento), previsiones estas desarrolladas por diversas directivas y reglamentos europeos, fundamentalmente por la Directiva 2011/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establecen normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protección internacional y al contenido de la protección concedida, o Directiva de reconocimiento. Junto a la anterior, un importante grupo de normas europeas se ocupan también de esta materia, entre otras, la Directiva 2013/33/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, por la que se aprueban normas para la acogida de los solicitantes de protección internacional, el Reglamento (UE) 604/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, por el que se establecen los criterios y mecanismos de determinación del Estado miembro responsable del examen de una solicitud de protección internacional presentada en uno de los Estados miembros por un nacional de un tercer país o un apátrida, o la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional.

La Directiva 2011/95/UE establece particularmente que "..si las declaraciones del solicitante presentan aspectos que no están avalados por pruebas documentales o de otro tipo, tales aspectos no requerirán confirmación si se cumplen las siguientes condiciones: a) el solicitante ha realizado un auténtico esfuerzo para fundamentar su petición; b) se han presentado todos los elementos pertinentes de que dispone el solicitante y se ha dado una explicación satisfactoria en relación con la falta de otros elementos pertinentes; c) las declaraciones del solicitante se consideren coherentes y verosímiles y no contradigan la información específica de carácter general disponible que sea pertinente para su caso; d) el solicitante ha presentado con la mayor rapidez posible su solicitud de protección internacional, a menos que pueda demostrar la existencia de razones fundadas para no haberla presentado así, y e) se ha comprobado la credibilidad general del solicitante.." (artículo 4.5).

CU ARTO.- Sobre la concurrencia en el supuesto de los requisitos exigidos para el reconocimiento de la condición de refugiado

Pues bien, según todo ello, en principio habría que convenir en que las razones esgrimidas por el recurrente como fundamento de su demanda, encontrarían encaje abstracto entre los motivos de persecución a que se refieren las previsiones normativas más arriba mencionadas, concretamente las opiniones políticas o su origen saharaui [ artículos 1 de la Convención de 1951, 2.d) de la Directiva 2011/95/UE, y 3 de la Ley 12/2009], como, en efecto, serían las razones que, según el recurrente, habría tenido el Gobierno de Marruecos para su persecución y acoso desde antes de 2008 tras sus participación en diversas manifestaciones en favor de la independencia de Sáhara Occidental.

Otra cosa es, sin embargo, que, como exigen aquellas previsiones, ese temor a la persecución pueda considerarse fundado y efectivo, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el supuesto, que, como afirma con razón la Administración, muestran la verdadera falta de fundamento de la pretensión del actor en atención, fundamentalmente, al largo tiempo transcurrido en el momento de la presentación de la solicitud de protección internacional en 2021, desde la llegada del recurrente a España, en el año 2008, o desde que, como consta en el expediente administrativo (folio 6), presentó otra anterior el 1 de enero de 2010 dirigida a Noruega y que fue inadmitida, solicitud aquella que consta además presentada tras la condena del recurrente a una pena de 2 años de prisión, sustituida por su expulsión del territorio nacional (folio 24 del expediente), mostrando así claramente el uso fraudulento y abusivo del asilo para eludir el cumplimiento de la medida adoptada en sede jurisdiccional penal.

El actor, que carece de toda documentación sobre su origen, habiendo afirmado incluso que su residencia se encontraba en Marruecos, en la provincia de Assa-Sag (folio 4 del expediente) no en el Sáhara, tampoco ha indicado la realización frente a él de actos concretos de persecución por parte de las autoridades marroquíes, refiriéndose solo a la detención y fallecimiento de su primo, omitiendo también datos precisos sobre la situación que, según afirma, sufría en Marruecos, sobre las actividades que supuestamente desarrollaba en favor de la independencia del Sáhara o sobre las personas con las que afirma haber colaborado, sin que, ciertamente, invoque siquiera un perfil relevante como activista o político, lo que serviría para mostrar la realidad de la persecución y del temor a padecerla.

Precisamente, el informe de Amnistía Internacional que se transcribe en la demanda menciona la existencia en Marruecos de arrestos domiciliarios, malos tratos y hostigamiento, pero que, según reitera insistentemente, son sufridos por activistas independentistas o defensores de derechos humanos o periodistas, entre otras personas especialmente significadas.

En definitiva, de acuerdo con lo que indican las resoluciones recurridas, todo ello muestra la imprecisión, incoherencia y debilidad del relato fáctico en que el recurrente sustenta su solicitud de asilo, poniendo además especialmente de manifiesto la inconsistente realidad del temor fundado que dice sentir de ser perseguido en su país, cuya vigencia actual resulta desde luego inverosímil, circunstancias, en fin, que son más que suficientes para mantener la decisión administrativa impugnada.

QU INTO.- Sobre la solicitud de protección subsidiaria

Tampoco concurren en el caso los requisitos que permitirían reconocer la protección subsidiaria al recurrente al no existir motivos fundados para creer que de regresar a Marruecos podría sufrir alguno de los daños graves previstos a tal fin, de los que nada ha dicho sobre su posible condena a pena de muerte o sobre el riesgo de su ejecución material [artículo 10.a)], y sin que se haya introducido tampoco en la demanda elemento de juicio alguno que permita sospechar siquiera la realización respecto de aquel o el temor de padecer torturas o tratos inhumanos o degradantes [artículo 10.b)].

Por último, la situación general del país es insuficiente para considerar concurrente el riesgo de sufrir "..amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno.." [ artículo 10.c) de la Ley 12/2009], conflicto que, además, según la Directiva 2011/95/UE, debe ser "..armado.." [artículo 15.c)], exigiendo el examen de la consideración global de todas las circunstancias del caso concreto (en este sentido, STJUE de 10 de junio de 2021 -asunto C-901/19), situación que no se advierte en el caso de acuerdo con las circunstancias mencionadas en la demanda.

Procede, por tanto, confirmar también la denegación del estatuto de protección subsidiaria.

SE XTO.- Solicitud de autorización de residencia por razones humanitarias

Finalmente, el recurrente solicita en su demanda con carácter subsidiario el otorgamiento por la Administración de una autorización de residencia por razones humanitarias, petición que debe entenderse relacionada con las determinaciones de la Ley 12/2009 sobre la posible consecuencia de las resoluciones de inadmisión o denegatorias de protección internacional, de la permanencia del interesado en nuestro país cuando reúna los requisitos para permanecer en él en situación de estancia o residencia, o sobre la autorización de "..su estancia o residencia por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente.." [artículo 37.b)].

Debe tenerse en cuenta que la posibilidad prevista también en la Ley 12/2009, de autorización de la permanencia en España por razones humanitarias (artículo 46.3), se refiere al solicitante de asilo, no a la situación que ahora se trata, de concesión de dicha autorización a quien ha visto denegada dicha solicitud.

En cualquier caso, como esta Sección mantiene, esta autorización de permanencia en España o la concesión de una autorización de residencia por motivos humanitarios, no se prevé en la Ley 12/2009 con sustantividad propia, sino en relación con las posibilidades de autorización de estancia o residencia reconocidas por la legislación sobre extranjería, remitiendo expresamente a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y su reglamento aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril. No hay en la Ley de asilo definición alguna de cuáles sean esas "razones humanitarias" que permitan dicha protección añadida.

Por ello, la autorización de permanencia habrá de ser objeto de petición expresa al tiempo de solicitar la protección internacional, alegando y acreditando las circunstancias excepcionales que concurren, distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, para que puedan ser valoradas por la Administración en el propio expediente. Así se extrae del Reglamento de Extranjería al atribuir a la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio la propuesta de la autorización al Ministro del Interior ( artículos 125 y 128), tal y como establece también el Reglamento de la precedente Ley 5/1984, de 26 de marzo, de Asilo, aprobado por Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero, exigiendo además que la concurrencia de dichas razones humanitarias quede acreditada en el expediente de solicitud de asilo (artículo 31.4).

Esta es la tesis mantenida igualmente por nuestro Tribunal Supremo, por ejemplo, en sus Sentencias de 10 de junio de 2019 ( casación 5805/2017), de 3 de marzo de 2020 ( casación 868/2019) y de 16 de noviembre de 2022 ( casación 1766/20229).

Ciertamente, la Directiva 2013/32/UE, de procedimiento, antes citada, garantiza que el derecho a un recurso efectivo en esta materia, al menos en los seguidos ante un juzgado o tribunal de primera instancia, debe suponer el examen completo y ex nunc tanto de los hechos como de los fundamentos de derecho, incluido cuando proceda un examen de las necesidades de protección internacional de conformidad con la Directiva de reconocimiento [ SSTJUE de 25 de julio de 2018 -asunto Alheto C-585/16 (parágrafos 102 a 118)-, y de 29 de julio de 2019 -asunto Torubarov, C-556/17 (parágrafos 32 a 70)], y ello, pues, teniendo en cuenta, en su caso, los nuevos elementos de juicio surgidos después de la adopción de la resolución objeto de recurso, mas ello, claro está, solo en los procedimientos de protección internacional no en asuntos ajenos a ella, como son las autorizaciones de estancia o residencia por razones humanitarias, no integradas en dicho sistema de protección.

En este caso, al solicitar la protección internacional el recurrente no hizo ninguna alegación relacionada con la autorización de su permanencia en España por razones humanitarias diferente a la concesión del asilo y protección subsidiaria, sin que, por lo tanto, la Administración emitiera decisión separada alguna sobre esa cuestión, carencia que, según lo dicho, impide la emisión de un pronunciamiento jurisdiccional sobre la procedencia de dicha autorización.

SÉ PTIMO.- Conclusión de la Sala

Como puede verse, ninguna de las razones en que se basa merece ser acogida, por lo que el recurso debe ser íntegramente desestimado, y ello, de conformidad con lo establecido al respecto por la Ley de Jurisdicción Contencioso- Administrativa (artículo 139.1), con la obligada condena del recurrente al pago de las costas causadas en esta instancia, aunque consideradas las circunstancias del presente supuesto (de acuerdo con el apartado 4 de ese mismo precepto), con la limitación por todos los conceptos a la cantidad máxima de 500 euros.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,