Interpuesto recurso contencioso-administrativo, fue turnado al Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 8, que lo admitió a trámite, siguiéndose las normas del procedimiento abreviado y terminando por sentencia de 17 de marzo de 2023, cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: "Fallo: Desestimar el recurso contencioso administrativo promovido por el Letrado D. Enrique del Castillo Codes, en nombre y representación de D. Florian, contra la Resolución, de fecha 7 de noviembre del 2022, desestimatoria del recurso formulado contra la resolución de fecha 27 de julio de 2022, dictada por la Subsecretaria de Defensa, por delegación de la Excma. Sra. Ministra de Defensa, en la cual procede a confirmar el acuerdo de suspensión del plazo de los trámites sucesivos del expediente de determinación de insuficiencia de condiciones psicofísicas nº NUM000 que se instruye al hoy demandante, Cabo Primero de la Guardia Civil, dictado por el órgano instructor el día 25 de mayo del 2022, por ser conforme a Derecho. Todo ello con imposición al recurrente de las costas procesales devengadas con ocasión del presente recurso contencioso-administrativo, con el límite de trescientos euros (300 €) ".
Transcurrido el término legal se elevaron los autos y expediente administrativo, con el escrito de apelación y oposición correspondiente, a esta Sala de Contencioso-Administrativo.
Recibidos los autos en esta Sección, se señaló para votación y fallo el día 24 de octubre de 2023, en que así tuvo lugar.
PRIMERO.- El recurso de apelación se promueve contra la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 8 de fecha 17 de marzo de 2023, dictada en el procedimiento abreviado número 176/2022, que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación presunta, posteriormente expresa por resolución de fecha 7 de noviembre del 2022, del recurso formulado contra la resolución de la Subsecretaria de Defensa, dictada por delegación de la Ministra de Defensa, de 27 de julio de 2022, por la que se procede a confirmar el acuerdo de suspensión del plazo de los trámites sucesivos del expediente de determinación de insuficiencia de condiciones psicofísicas número NUM000 instruido a D. Florian, Cabo Primero Guardia Civil, adoptado por el órgano instructor el día 25 de mayo del 2022, si bien se dispone que en el supuesto de que en el procedimiento penal recayere sentencia absolutoria o se impusiere pena principal o accesoria que no implique la pérdida de la condición de militar y de miembro de la Guardia Civil, deberá continuarse con la tramitación del expediente.
La sentencia apelada recuerda que la resolución de fecha 27 de julio de 2022 tiene su amparo en el artículo 101.3 de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen del Personal de la Guardia Civil, que establece que en el expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas " el plazo para resolver quedará suspendido cuando con anterioridad al momento en que se constaten los hechos que motivan su incoación, se instruya un procedimiento judicial por delito en el que pudieran imponerse las penas de prisión, inhabilitación absoluta e inhabilitación especial para empleo o cargo público, o un expediente disciplinario por falta muy grave. En estos casos, no se dictará resolución, si procede, hasta que se dicte resolución definitiva en el procedimiento judicial penal y se depure, en su caso, la eventual responsabilidad disciplinaria por la condena o bien se dicte resolución en el expediente disciplinario por falta muy grave".
Trae a colación los criterios de esta Sección en la materia y razona seguidamente que:
" En el caso sometido a nuestra consideración, no cabe duda de que es indiscutible que antes de incoarse el expediente de incapacitación que nos ocupa ya se le estaba instruyendo al interesado los siguientes procedimientos penales:
Procedimiento Abreviado 289/21 seguido en la Audiencia Provincial de Huesca (Sección 1ª) por un presunto delito de abuso sexual, en relación a hechos acaecidos el pasado 20.05.2019.
Procedimiento Abreviado 19/21 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Huesca por un presunto delito de apropiación indebida, en relación a los hechos acaecidos el pasado 23.10.2019.
Así las cosas, se imponía la previsión legal contemplada en el artículo 101.3 de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre , por la preeminencia de las actuaciones penales sobre el de inutilidad física, por lo que procedía la interrupción del plazo para la resolución del expediente y ello aunque no se haya acordado expresamente la paralización del expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas ( SAN 17.11.2014, Sección Quinta ), hasta que se dicte resolución definitiva en el procedimiento judicial penal y se depure, en su caso, la eventual responsabilidad disciplinaria por la condena o bien se dicte resolución en el expediente disciplinario por falta muy grave". Recordemos que, por el contrario de lo mantenido por el recurrente en el sentido de que todas las patologías por las que se ha incoado el expediente administrativo fueron diagnosticadas antes de la fecha en que presuntamente se cometieron los hechos por los que se tramitan los procedimientos penales reseñados, la Sala ha declarado que el hecho determinante de la incoación del expediente de inutilidad, no puede ser el inicio de una baja laboral o las patologías que padezca el interesado, sino que tal hecho determinante se encuentra con la apertura del procedimiento de incapacidad, o incluso con el Acta de la Junta Médico Pericial, en la que se determinan las patologías del interesado y sirven para que la Administración resuelva el expediente de inutilidad permanente para el servicio por insuficiencia de condiciones físicas; y en nuestro caso la apertura del procedimiento de incapacidad tuvo lugar el 9 de mayo de 2022, y el Acta de la Junta Médico Pericial, 21 de febrero de 2022.
En consecuencia, la resolución impugnada es conforme a derecho".
SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia se alza el apelante aduciendo, en síntesis, que la preexistencia de las enfermedades que padece a la fecha de comisión de los presuntos hechos delictivos es evidente y admitida por la Administración demandada, por lo que si a ello se añade que el expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas se inicia de oficio, y no a instancia del interesado, resulta patente la inaplicabilidad del artículo 101.3 de la Ley 29/2014 al no concurrir el presupuesto exigido en el mismo, esto es -dice-, que la causa determinante de la incapacidad se produzca tras la comisión de los hechos determinantes del procedimiento penal o disciplinario ni, con ello, la finalidad fraudulenta del interesado.
Por su parte, la Abogacía del Estado insta la desestimación del recurso deducido de adverso por no existir una auténtica crítica de la sentencia impugnada, ni una justificación de por qué la doctrina jurisprudencial en que se basa no debe ser aplicada, citando el recurrente en apoyo de sus pretensiones sentencias antiguas de la Sala de lo Social del Tribunal Suprema, relativas al reconocimiento de contingencias en acto de servicio en el ámbito laboral, que nada tienen que ver con las cuestiones controvertidas en los presentes autos.
TERCERO.- En el presente caso el apelante insiste esencialmente en las argumentaciones esgrimidas en primera instancia, sin desvirtuar, por tanto, los razonamientos de la sentencia apelada, que otorga adecuada respuesta a las cuestiones planteadas por dicha parte ateniéndose al efecto a los reiterados criterios de esta Sección en la materia, frente a los cuales no se articula en el recurso de apelación, como pone de manifiesto la Abogacía del Estado, una efectiva crítica particularizada, como resulta exigible en esta sede.
En cualquier caso, se ha de tener en cuenta que, como hemos señalado, entre otras, en la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2020 -recurso de apelación 53/2020-, con remisión a la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2019 -recurso de apelación 138/2019-:
" El criterio de esta Sección Quinta, entre otras, mantenido en sentencias de 11 de octubre de 2000, recurso 543/99 , 18 de enero de 2001, recurso 653/99 , 28 de febrero (recurso de apelación 25/01 ), 3 de octubre, recurso 49/02 , 14 (recurso de apelación 106/02 ) y 21 de noviembre de 2002 (recurso de apelación 112/02 ), 21 de marzo de 2007 (recurso de apelación 1/07 ), 21 de abril de 2009 , ( recurso de apelación 52/2009), de 16 de noviembre de 2016 ( recurso de apelación 72/2016 ), 9 de mayo de 2018 (recurso de apelación 3/2018 ), es que en caso de coexistencia de expediente disciplinario que pueda llevar aparejada la posible sanción de separación del servicio, o procedimiento penal, en el que pueda recaer pena principal o accesoria que implique la perdida de la condición de militar, y el expediente para la declaración de inutilidad permanente para el servicio, se debe otorgar prioridad al primero, suspendiéndose el segundo, mediante su archivo provisional, a resultas de aquel, por cuanto, en el supuesto contrario, se generaría un fraude de ley, ya que declarada con prioridad temporal la inutilidad permanente para el servicio y decretado el retiro del funcionario militar, con la consiguiente extinción de la relación funcionarial, devendría imposible la aplicación al mismo de la sanción disciplinaria de separación del servicio o de las consecuencias de la sanción penal impuesta de perdida de la condición de militar, por unos hechos acaecidos mientras ostenta la condición de militar. Por cuanto por el cauce de la resolución del expediente de perdida de aptitud psicofísica para el servicio, como declaración de inutilidad permanente, devendría imposible la proyección de las consecuencias previstas por la ley a la sanción disciplinaria administrativa o a la aplicación de la sanción penal, por una conducta desarrollada por el funcionario militar mientras ostenta la relación de servicios con la Administración. Criterio que sigue la actual Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen del Personal de la Guardia Civil, en su artículo 101.3 .
Tal doctrina es la mantenida en la jurisprudencia de la Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo, pudiendo citar entre las últimas, las sentencias de la Sección Primera de 2 de junio de 2015 (Recurso Contencioso- disciplinario Militar Ordinario número 21/2015 ), 29 de mayo de 2015 (recurso 163/2014 ), y 30 de abril de 2015 (recurso 125/2014 )."
Y, como pone de manifiesto el Juez Central, declaramos a continuación en dicha sentencia que "la manifestación de las patologías del recurrente e incluso las bajas laborales no son determinantes para fijar la fecha antecedente al procedimiento penal o disciplinario a que se refiere el artículo 101 de la Ley 29/2014 , toda vez, que la fecha a que refiere el precepto legal es la del «momento en que se constaten los hechos que motivan su incoación», la del expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas. Como razonamos en las sentencias de 16 de noviembre de 2016 (apelación 72/2016 ), y 4 de febrero de 2015, (apelación 162/2015 ), la enfermedad por sí sola no genera de modo imperativo y automáticamente la pérdida de aptitudes psicofísicas para ejercer como miembro del Cuerpo de la Guardia Civil, sino que la constatación del hecho determinante que motiva la incoación del expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas es el Acta de la Junta Médico Pericial, en la que se determinan las patologías del interesado y sirven para que la Administración resuelva el expediente de incapacidad (...)".
Por lo tanto en este caso, tanto a la fecha de incoación del expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas -9 de mayo de 2022-, como a la fecha del acta número NUM001 de la Junta Médico Pericial número 2 de Zaragoza, en que tal incoación se basa -21 de febrero de 2022-, el recurrente ya se encontraba incurso en los procedimientos penales identificados en la sentencia apelada, lo que necesariamente determina la conformidad a Derecho de las resoluciones impugnadas, tal y como declara el Juez Central.
No obstan a la anterior conclusión las restantes alegaciones formuladas por el apelante pues la incoación de oficio del expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas no enerva el fraude de ley que generaría la declaración con prioridad temporal de la inutilidad permanente para el servicio, resultando por lo tanto irrelevante la inexistencia de petición alguna por parte del interesado .
Y sin que resulten aplicables ni extrapolables las sentencias del orden jurisdiccional social que se invocan en la apelación, recaídas en un ámbito distinto del que aquí nos ocupa, como son los supuestos de invalidez en el marco laboral.
CUARTO.- De lo que sigue la desestimación del recurso de apelación, por lo que, de conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, las costas procesales han de ser impuestas a la parte apelante.
Por todo lo expuesto
