Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 510/2017 de 25 de octubre del 2023

PRIMERO. - Las entidades IBERDROLA ESPAÑA, S.A.U., IBERDROLA CLIENTES S.A.U. CIBERCLI'') e IBERDROLA COMERCIALIZACIÓN DE ÚLTIMO RECURSO S.A.U. ("IBERCUR") , interponen el presente recurso contencioso administrativo contra la Orden ETU/943/2017, de 6 de octubre, por la que se desarrolla el Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre, por el que se regula la figura del consumidor vulnerable, el bono social y otras medidas de protección para los consumidores domésticos de energía eléctrica.

La Sala, acordó mediante auto la suspensión del presente procedimiento, hasta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo resolviese el recurso 633/2017, interpuesto a su vez por las ahora recurrentes.

Tras dictarse por el TJUE la Sentencia de 14 de octubre de 2021 (asunto C683/19-), que respondía a la petición de decisión prejudicial planteada por el propio Tribunal Supremo en relación con la correcta interpretación del artículo 3 apartado 2 de la Directiva 2009/72/CE del Parlamento y del Consejo, de 13 de julio de 2009, se resolvió el recurso nº 633/2017 mediante la STS de 31 de enero de 2022 que tiene el siguiente fallo:

"1.- Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo nº 633/2017 interpuesto en representación de las entidades IBERDROLA CLIENTES S.A.,IBERDROLA ESPAÑA S.A.U y CURENERGÍA COMERCIALIZADOR DE ÚLTIMO RECURSO, S.A.U (antes Iberdrola Comercializadora de Último Recurso, S.A.U.) contra el Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre, por el que se regula la figura del consumidor vulnerable, el bono social y otras medidas de protección para los consumidores domésticos de energía eléctrica; y contra la Orden ETU/943/2017, de 6 de octubre, por la que la que se desarrolla el anterior Real Decreto 897/2017.

2.- Declarar inaplicables el régimen de financiación del bono social y el régimen de cofinanciación con las Administraciones Públicas de aquellos suministros a consumidores que tengan la condición de vulnerables severos acogidos a tarifas de último recurso y que estén en riesgo de exclusión social, establecidos en el artículo 1, apartado 3, del Real Decreto-ley 7/2016, de 23 de diciembre -que da nueva redacción apartado al artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico -, e inaplicable también la disposición transitoria única del mismo Real Decreto-ley 7/2016, por resultar tales preceptos incompatibles con la Directiva 2009/72/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009 , sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE .

3.- Declarar inaplicables y nulos los artículos 12 a 17 del Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre , por el que se regula la figura del consumidor vulnerable, el bono social y otras medidas de protección para los consumidores domésticos de energía eléctrica.

4.- Declarar el derecho de la parte actora a ser indemnizada por las cantidades abonadas en concepto de financiación del bono social y de cofinanciación con las Administraciones Públicas de aquellos suministros a consumidores que tengan la condición de vulnerables severos acogidos a tarifas de último recurso y que estén en riesgo de exclusión social, en aplicación del Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre, de manera que se reintegren a las demandantes todas las cantidades satisfechas por esos conceptos, descontando las cantidades que, en su caso, hubieran repercutido a los clientes por tal concepto, más los intereses legales correspondientes computados desde fecha en que se hizo el pago hasta la fecha de su reintegro.

5.- Declarar el derecho de la parte actora a ser resarcida por el importe de las cantidades invertidas para implantar el procedimiento de solicitud, comprobación y gestión del bono social y de las cantidades satisfechas para la aplicación de dicho procedimiento hasta la fecha de la presente sentencia descontando las cantidades que, en su caso, hubieran repercutido a los clientes por tal concepto, más los intereses legales computados desde fecha del correspondiente desembolso y hasta la fecha de su reintegro.

6.- Desestimar las demás pretensiones que formula la parte demandante.

7.- No imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes.

8.- Ordenar la publicación de este fallo en el Boletín Oficial del Estado, de conformidad con el artículo 72.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ."

SEGUNDO. - En la sentencia que parcialmente acabamos de transcribir, y en otras dos de 31 de enero de 2022 (recursos 622/2017 y 673/2017), así como en otras tantas posteriores, se reitera análogo pronunciamiento ( SSTS -2- de 21 de febrero de 2022, de 22 de febrero de 2022 -2-, de 28 de febrero de 2022 -3-, de 1 de marzo de 2022, de 2 de marzo de 2022, de 7 de marzo de 2022 -2-, de 10 de marzo de 2022, de 16 de marzo de 2022 y 28 de marzo de 2022, entre otras).

En todas ellas se declara inaplicable el régimen de financiación del bono social y el régimen de cofinanciación de aquellos suministros a consumidores que tengan la condición de vulnerables severos acogidos a la tarifa de último recurso y que estén en riesgo de exclusión social establecidos en el artículo 45.4 de la Ley del Sector Eléctrico (según redacción dada al precepto por el artículo 1, apartado 3, del Real Decreto-Ley 7/2016, de 23 de diciembre) e inaplicable también la disposición transitoria única del Real Decreto-Ley 7/2016. Y se declaran inaplicables y nulos los artículos 12 a 17 del RD 897/2017, de 6 de octubre.

Pues bien, la incidencia de este pronunciamiento en la decisión de este recurso aparece clara, al haber sido declarados nulos, y por tanto inaplicables, los preceptos reglamentarios que sirvieron de base a Orden ETU/943/2017, de 6 de octubre, aquí impugnada, por lo cual nuestro pronunciamiento habrá de ser igualmente anulatorio de esta Orden.

De hecho la Abogacía del Estado, una vez dictada esta Sentencia, y en el traslado conferido por la Sala para formular alegaciones sobre la misma, ha presentado escrito, al amparo de lo dispuesto en el artículo 75 LJCA, ello a la vista de lo resuelto por el Tribunal Supremo en la sentencia mencionada y teniendo en cuenta que la Orden que aquí se impugna no tiene otro objeto que " desarrollar el Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre, por el que se regula la figura del consumidor vulnerable, el bono social y otras medidas de protección para los consumidores domésticos de energía eléctrica"; allanándose así a las pretensiones contenidas en los apartados 1º y 2º del suplico de la demanda, acompañando al efecto autorización de la Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado autorizando a ALLANARSE PARCIALMENTE en este recurso.

El allanamiento no alcanza, sin embargo, a la pretensión del apartado 3º (sobre el derecho de la parte recurrente a ser reintegrada de las cantidades satisfechas), respecto de la cual solicita su inadmisión por entender que concurre cosa juzgada o, subsidiariamente, su desestimación.

TERCERO. - El art. 75.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone que:

"1. Los demandados podrán allanarse cumpliendo los requisitos exigidos en el apartado 2 del artículo anterior.

2. Producido el allanamiento, el Juez o Tribunal, sin más trámites, dictará sentencia de conformidad con las pretensiones del demandante, salvo si ello supusiere infracción manifiesta del ordenamiento jurídico, en cuyo caso el órgano jurisdiccional comunicará a las partes los motivos que pudieran oponerse a la estimación de las pretensiones y las oirá por plazo común de diez días, dictando luego la sentencia que estime ajustada a Derecho.

3. Si fueren varios los demandados, el procedimiento seguirá respecto de aquellos que no se hubiesen allanado."

Así pues, y dado que el Abogado del Estado, como hemos visto, se ha allanado a las pretensiones principales deducidas en el proceso, y no apreciándose la concurrencia de infracción alguna del ordenamiento jurídico, procede ya, sin necesidad de efectuar ulteriores consideraciones, la estimación de las pretensiones deducidas en los apartados 1º y 2º del suplico de la demanda.

CUARTO. - Por lo que se refiere a la pretensión contenida en el apartado 3º del suplico de la demanda consistente en que "... acuerde el restablecimiento de la situación jurídica de Iberdrola Comercialización de Último Recurso S.A.U. mediante el reconocimiento de su derecho a recuperar todas las cantidades invertidas para implantar el procedimiento (costes fijos) y para aplicarlo efectivamente a los clientes que se han acogido al mismo (costes variables), en los términos en que se determinen en ejecución de sentencia y conforme a las bases de cálculo señaladas en la prueba pericial aportada por esta parte.", la Abogacía del Estado solicita su inadmisión por entender que existe cosa juzgada al haber reconocido ya el Tribunal Supremo de dicha pretensión en la Sentencia de 31 de enero de 2022.

Sobre el alcance de tal pronunciamiento el propio Tribunal Supremo, tras declarar inaplicable el régimen de financiación del bono social y el de cofinanciación con las Administraciones Públicas de aquellos suministros a consumidores que tengan la condición de vulnerables severos acogidos a tarifas de último recurso y que estén en riesgo de exclusión social, establecidos en el artículo 1, apartado 3, del Real Decreto-ley 7/2016, de 23 de diciembre e inaplicables y nulos los artículos 12 al 17 del Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre, hace en la sentencia las siguientes puntualizaciones:

«...C/ Como consecuencia de los dos anteriores pronunciamientos, y como ya hemos anticipado en el último párrafo de los fundamentos jurídicos quinto y sexto de esta sentencia, procede que declaremos el derecho de la parte actora a ser indemnizada por las cantidades abonadas en concepto de financiación bono social y de cofinanciación de aquellos suministros a consumidores que tengan la condición de vulnerables severos acogidos a tarifas de último recurso y que estén en riesgo de exclusión social, en aplicación de lo dispuesto en el Real Decreto-ley 7/2016 y el Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre, de manera que se reintegren a las demandantes todas las cantidades que hayan satisfecho por esos conceptos hasta la fecha de la presente sentencia descontando las cantidades que, en su caso, hubieran repercutido a los clientes, para evitar un enriquecimiento injusto, más los intereses legales correspondientes computados desde fecha del pago hasta la fecha de su reintegro.

D/ Asimismo, como ya anticipábamos en el último párrafo del fundamento jurídico séptimo, procede que declaremos el derecho de la parte actora a ser resarcida por el importe de las cantidades invertidas para implantar el procedimiento de solicitud, comprobación y gestión del bono social y de las cantidades satisfechas para la aplicación de dicho procedimiento hasta la fecha de la presente sentencia descontando las cantidades que, en su caso, hubieran repercutido a los clientes, más los intereses legales computados desde fecha del correspondiente desembolso y hasta la fecha de su reintegro.

E/ En cuanto a las cantidades que las demandantes deban satisfacer con posterioridad a la fecha de esta sentencia por alguno de los conceptos señalados en los dos apartados anteriores, habrá de ser en el nuevo régimen legal de financiación del bono legal que se establezca, en sustitución del que aquí hemos declarado inaplicable, o en una norma específica que a tal efecto se apruebe, donde se determine la vía para el resarcimiento de las cantidades que las demandantes se hubieran visto obligadas a anticipar.

F/ El recurso contencioso-administrativo debe ser desestimado en lo que se refiere a las demás pretensiones que formula la parte demandante».

Pues bien, en relación con esta pretensión de plena jurisdicción no podemos considerar que concurra la excepción de cosa juzgada, teniendo en cuenta que los actos impugnados en cada caso son diferentes por lo que no existiría identidad de objeto, si bien en el presente recurso el reconocimiento de la situación jurídica individualizada debe encuadrarse en el ámbito de la ejecución de la Sentencia del Tribunal Supremo, circunscrita a las cantidades abonadas en cumplimiento de la Orden ETU/943/2017; cantidades que la Administración deberá reintegrar a la recurrente con los intereses legales que correspondan y cuya concreta cuantía se fijará en ejecución de sentencia, descontando las cantidades que, en su caso, hubiera repercutido a los clientes por tal concepto, en los términos que se recoge por el Tribunal Supremo en la referida sentencia dictada en el citado recurso 633/2017 y a resultas de su correspondiente ejecutoria para evitar, en todo caso, eventuales duplicidades en los reintegros acordados.

De todo lo anteriormente expuesto deriva, en fin, la estimación del presente recurso contencioso-administrativo.

QUINTO- En lo que hace al pronunciamiento sobre las costas procesales, y no obstante la estimación del recurso, no procede imponerlas a ninguna de las partes con arreglo al artículo 139.1 de la LJCA, habida cuenta de las dudas de Derecho que las cuestiones suscitadas han conllevado y que incluso determinaron el planteamiento en su día por el Tribunal Supremo de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Vistos los preceptos ya citados, así como los demás de general y pertinente aplicación,