Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 32/2021 de 25 de mayo del 2023

PRIMERO .- Los demandantes impugnan la resolución de 24 de junio de 2020 de la Directora General de la Costa y del Mar, dictada por delegación de la Ministra para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, por la que se desestima la solicitud de reducción de la anchura de la servidumbre de protección en la parcela de referencia catastral NUM000, ubicada en el lugar de Monte Lourido, aproximadamente entre los vértices 462 a 466 del deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre aprobado por Orden Ministerial de 26 de mayo de 2004, en el término municipal de Nigrán (Pontevedra).

Los recurrentes son propietarios de la parcela de referencia catastral NUM000, que la adquirieron por escritura pública de fecha 3 de diciembre de 2018 en virtud de la disolución de la comunidad de bienes, a la que pertenecían los aquí recurrentes, que fue adquirida para dicha comunidad de bienes el 27 de diciembre de 1995, inscrita en el Registro de la Propiedad de Vigo nº. 2. Dicha finca se encuentra ubicada entre los vértices 462 y 466 del deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre aprobado por Orden Ministerial de 26 de mayo de 2004, en el término municipal de Nigrán (Pontevedra).

Según las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Nigrán, actualmente en vigor, de fecha 16 de mayo de 1991, la finca en cuestión tiene la clasificación de suelo no urbanizable, igual que en la Normas Subsidiarias de 25 de noviembre de 1987, anteriores a la entrada de la Ley de Costas de 1988, por lo que en el deslinde de 26 de mayo de 2004, se estableció una servidumbre de protección de 100 metros.

La parte recurrente alega, en síntesis, lo siguiente: Después de criticar el informe del Arquitecto Municipal de 20 de febrero de 2015, señala la arbitrariedad en la que incurre la resolución impugnada, ya que en ningún momento expresa los motivos por los que considera que el "Área 17: Monte Lourido", no cumple los requisitos necesarios para proceder a la reducción de la anchura de la servidumbre de protección. La Administración demandada sencillamente se escuda en que la zona donde se ubica la parcela, según el planeamiento urbanístico, estaba clasificada como suelo no urbanizable; ahora bien, en ningún momento aborda, conforme se exponía en la petición inicial o las alegaciones de don Victorio, si existían servicios urbanísticos, o si dos tercios de la superficie del área tratada estaban edificadas a la entrada en vigor de la Ley de Costas.

Se argumenta que la petición de la reducción a veinte metros de la anchura de la servidumbre de protección de la parcela, cumple los requisitos legalmente establecidos para su estimación. A la entrada en vigor de la Ley de Costas el "Área 17: Monte Lourido", donde se encontraba la parcela, conformaba una zona urbana consolidada debido a que la superficie de dicha área estaba edificada en una proporción superior a los dos tercios, y, se basa para ello, en el "Informe pericial en relación a las condiciones urbanísticas de la parcela de titularidad de Doña Amanda y Don Miguel, situada en el lugar de Monte Lourido, Nigrán (Pontevedra), a la fecha de entrada en vigor de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas" elaborado el 6 de julio de 2021 por el arquitecto don Benjamín, donde se constata que la superficie edificada era superior a dos tercios a los que se refiere el art. 78 de la Ley del Suelo de 1976.

SEGUNDO.- La cuestión a resolver en el presente recurso contencioso-administrativo se centra en determinar si procede la reducción de la anchura de la servidumbre de protección de la parcela en cuestión propiedad de los recurrentes, situada en el lugar de Monte Lourido, aproximadamente entre los vértices 462 a 466 del deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre aprobado por Orden Ministerial de 26 de mayo de 2004, en el término municipal de Nigrán (Pontevedra).

A tal efecto, ha de partirse de que el art. 23 de la Ley de Costas dispone que "la servidumbre de protección recaerá sobre una zona de 100 metros medida tierra adentro desde el límite interior de la ribera del mar". Por su parte, la Disposición Transitoria Tercera, apartado 3 de la citada Ley establece: "

Los terrenos clasificados como suelo urbano a la entrada en vigor de la presente Ley estarán sujetos a las servidumbres establecidas en ella, con la salvedad de que la anchura de la servidumbre de protección será de 20 metros...".

En la Disposición Transitoria Décima del Real Decreto 876/2014, de 10 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de Costas, recoge esa misma indicación que la completa al disponer en su apartado 1: "Los terrenos clasificados como suelo urbano a la entrada en vigor de la Ley 22/1988, de 28 de julio, estarán sujetos a las servidumbres establecidas en ella, con la salvedad de que la anchura de la servidumbre de protección será de veinte metros. No obstante, se respetarán los usos y construcciones existentes, así como las autorizaciones ya otorgadas, en los términos previstos en la disposición transitoria cuarta de la Ley 22/1988, de 28 de julio , y concordantes de este reglamento. Asimismo, se podrán autorizar nuevos usos y construcciones de conformidad con los planes de ordenación en vigor, siempre que se garantice la efectividad de la servidumbre y no se perjudique el dominio público marítimo-terrestre, según se establece en los apartados siguientes. El señalamiento de alineaciones y rasantes, la adaptación o reajuste de los existentes, la ordenación de los volúmenes y el desarrollo de la red viaria, se llevará a cabo mediante estudios de detalle y otros instrumentos urbanísticos adecuados, que deberán respetar las disposiciones de la Ley 22/1988, de 28 de julio, y las determinaciones de las normas que se aprueben con arreglo a la misma". Mientras que en el apartado 3 dispone: "A los efectos de la aplicación del apartado 1 anterior, sólo se considerará como suelo urbano el que tenga expresamente establecida esta clasificación en los instrumentos de ordenación vigentes en la fecha de entrada en vigor de la Ley 22/1988, de 28 de julio, salvo que se trate de áreas urbanas en que la edificación estuviera consolidada o los terrenos dispusieran de los servicios exigidos en la legislación urbanística en la citada fecha y la Administración urbanística competente les hubiera reconocido expresamente ese carácter".

Finalmente, la Disposición Transitoria Primera de la Ley 2/2013, de 29 de mayo, establece: "1. En el plazo de dos años desde la entrada en vigor de la presente Ley , se podrá instar que el régimen previsto en la disposición transitoria tercera, apartado 3, de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas , se aplique igualmente a los núcleos o áreas que, a su entrada en vigor, no estuvieran clasificados como suelo urbano pero que, en ese momento, reunieran alguno de los siguientes requisitos:

a) En municipios con planeamiento, los terrenos que, o bien cuenten con acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas residuales y suministro de energía eléctrica y estuvieran consolidados por la edificación en al menos un tercio de su superficie, o bien, careciendo de alguno de los requisitos citados, estuvieran comprendidos en áreas consolidadas por la edificación como mínimo en dos terceras partes de su superficie, de conformidad con la ordenación de aplicación...".

En el caso que nos ocupa, el 31 de julio de 2013, como consta en los folios 2 a 10 del expediente administrativo ampliado, don Victorio, que pertenecía a la comunidad de bienes propietaria de la finca desde el año 1995, solicitó inicialmente la reducción de la anchura de la servidumbre de protección de dicha parcela el 31 de julio de 2013, es decir, dentro del plazo previsto en la anteriormente reseñada Disposición Transitoria Primera de la Ley 2/2013, de 29 de mayo.

En relación con la reseñada Disposición Transitoria Tercera de la Ley de Costas, el Tribunal Supremo ha declarado como en la Sentencia de 16 de mayo de 2011 -recurso 401/2009- lo siguiente: <<... esta Sala ha tenido ocasión de analizar el alcance de dicha disposición en numerosas Sentencias, entre ellas de 17 de diciembre de 2008 ( recurso 332/2006), de 25 de febrero de 2009 ( recurso 334/2006), de 16 de abril de 2009 ( recurso 382/2006 ), y de 17 de septiembre de 2009 ( recurso 311/2006 ), razonando al respecto:

a) En primer lugar se refiere a los supuestos en los que los instrumentos urbanísticos califican el suelo como urbano. En este caso la norma establece claramente un límite temporal, y es que dicha clasificación se encuentre en los instrumentos de ordenación vigentes en la fecha de entrada en vigor de la Ley de Costas. Por lo tanto, a partir de la entrada en vigor de la Ley de Costas, la servidumbre tendrá el alcance establecido en el art. 23 de la norma, con independencia de la calificación del suelo.

b) En segundo lugar, la norma se refiere a lo que podríamos llamar situaciones urbanas consolidadas. Es decir, áreas urbanas en que la edificación estuviera consolidada o los terrenos dispusieran de los servicios exigidos en la legislación urbanística «en la citada fecha»; es decir, en la fecha de entrada en vigor de la Ley de Costas. Lo esencial, es por tanto, que dicha situación de consolidación este materializada antes de la entrada en vigor de la Ley de Costas. La ley reconoce de este modo eficacia a lo que en la jurisprudencia se ha venido a llamar «fuerza normativa de lo fáctico» -- STS de 3 Dic. 1986 , 29 Mayo y 21 Septiembre 1987 y 8 Marzo 1988 -- Pues como dice la STS de 31 Dic. 1988 «la definición con rango legal del suelo urbano determina que la clasificación de un terreno como tal haya de depender de un hecho físico de la urbanización o consolidación de la edificación, de suerte que la Administración quede vinculada por la realidad de las cosas.» Ahora bien, la Ley exige además, un juicio jurídico, no de la Administración de Costas, sino de la Administración urbanística que aprecie la existencia de esa situación urbana consolidada. Reconocimiento expreso que deberá concederse conforme a la Ley, al estar sometida la Administración a la Ley y el Derecho ( art 103 CE ). Por lo tanto, a efectos de la norma debe considerarse reconocimiento expreso, tanto la resolución expresa de la Administración urbanística reconociendo la existencia del área urbana, como la resolución judicial reconociendo dicho carácter pese al criterio contrario de la Administración. Reconocimiento que por lo demás será declarativo, no constitutivo, es decir, que la Administración deberá limitarse a declarar, en su caso, lo que «ex lege», ya es suelo urbano...".

Tampoco se requiere que el acto o resolución de la Administración urbanística sea anterior a la vigencia de la Ley de Costas, lo que exige, lógicamente, es que la situación urbana consolidada sea anterior a la Ley, siendo esto lo definitivo. De hecho, lo que exige la ley es que el suelo sea urbano a la entrada en vigor de la presente ley; y el suelo es urbano, no porque lo reconozca expresamente la Administración, sino porque así lo establece la Ley. De este modo la norma reglamentaria, para que no se aparte del tenor de la Ley, debe interpretarse en el sentido que el tiempo de la resolución de la Administración urbanística no sea esencial, siéndolo, sin embargo, que la situación urbanística consolidada sea anterior a la entrada en vigor de la Ley.

Esta normativa, se completa con lo establecido en el artículo 78 de la Ley del Suelo de 1976 , vigente a la entrada en vigor de la Ley de Costas, según el cual: "constituirán suelo urbano: a) Los terrenos a los que el Plan incluya en esa clase por contar con acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas y suministro de energía eléctrica o, por estar comprendidos en áreas consolidadas por la edificación al menos en dos terceras partes de su superficie, en la forma que aquél determine">>.

En el supuesto que nos ocupa, es un hecho no discutido por las partes, que las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Nigrán, aprobadas el 25 de noviembre de 1987, tenia la clasificación de suelo no urbanizable, manteniendo dicha clasificación en las Normas Subsidiarias vigentes de 16 de mayo de 1991.

TERCERO. Seguidamente, analizaremos si la finca propiedad de los actores se encuentra en áreas urbanas en las que la edificación estuviera consolidada o los terrenos dispusieran de los servicios exigidos en la legislación urbanística en la citada fecha y la Administración urbanística competente les hubiera reconocido expresamente ese carácter.

El art. 78 de la Ley del Suelo de 1978, establece que constituirán el suelo urbano: "a) Los terrenos a los que el plan incluya en esa clase por contar con acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas y suministro de energía eléctrica, o por estar comprendidos en áreas consolidadas por la edificación al menos en dos terceras partes de su superficie, en la forma que aquél determine.

b) Los que en ejecución del Plan lleguen a disponer de los mismos elementos de urbanización a que se refiere el párrafo anterior".

A este respecto, se debe acreditar que la finca de la parte actora reúne los servicios urbanísticos previstos en el art. 78 de la Ley del Suelo de 1976, a la entrada en vigor de la Ley de Costas. Pues bien, como se viene a reconocer en el informe aportado por los recurrentes elaborado por el arquitecto don Benjamín, la finca no reúne los servicios urbanísticos exigidos. Así se dice, en el reseñado informe que no es "posible acreditar de manera fehaciente la disposición en la parcela de la totalidad de los servicios urbanísticos exigidos por el artículo 78 del TRLS-76, en particular en lo referido a los servicios de abastecimiento de agua potable y evacuación de aguas residuales,...".

En este mismo sentido el informe de 20 de febrero de 2015 elaborado por el Arquitecto municipal del Ayuntamiento de Nigrán a raíz de solicitud del Ayuntamiento de Nigrán de la aplicación de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley 2/2013, de 29 de mayo, en base a la delimitación de los núcleos recogida en las Normas Subsidiarias, señala: "No existen en el Concello actas de recepción de proyectos de urbanización o dotación de servicios, en las áreas estudiadas. Sin embargo, teniendo en cuenta que la aprobación de las NNSS es casi coincidente con la aprobación de la Ley de Costas, podemos acudir a los planos de información de las NNSS, en cuanto a los servicios existentes, para comprobar su existencia.

Comprobados los planos de información, puede afirmarse que no existían servicios básicos (abastecimiento de agua y evacuación de aguas residuales) en las áreas estudiadas".

Añadir en relación con la falta de los servicios urbanísticos, que en las actuales las Normas Subsidiarias de 16 de mayo de 1991, la finca de los recurrentes sigue teniendo la clasificación de suelo no urbanizable.

CUARTO.- Seguidamente, pasamos a anlizar si la finca de la parte actora está comprendida en un área consolidada por la edificación al menos en dos terceras partes de su superficie.

Los demandantes se apoyan para dar una respuesta afirmativa en el informe pericial elaborado en 2021 por un Arquitecto anteriormente reseñado. Para el cálculo de la consolidación, el perito utiliza dos métodos: Por un lado, estima el cociente entre la superficie de las parcelas ocupadas por la edificación y la superficie total del ámbito, excluida la superficie de dominio público (viario), de lo que resulta un grado de consolidación del 66,66 %. Y, por otro, estima el cociente entre el número de parcelas edificadas y el número total de posibles parcelas edificables en el ámbito, obtenido este último como la suma de las parcelas ya edificadas y las vacantes susceptibles de ser edificadas. Para este último cálculo, se tiene en consideración las condiciones establecidas en la ordenanza 8 de las Normas Subsidiarias de Planeamiento, que es la que de manera específica corresponde al ámbito de este núcleo de población, que da como resultado una consolidación igualmente del 66,66 %.

Por su parte, en el informe del Arquitecto Municipal de 20 de febrero de 2015 ya aludido, estudia un total de un total de 18 áreas, siendo la 14 la perteneciente al Monte Lourido, donde se ubica la finca de los demandantes, con el planeamiento vigente a la entrada en vigor de la Ley de Costas, que es lo aquí interesa. Y, se dice: "Para comprobar el grado de consolidación de cada área estudiada, se procederá conforme se establece en el Reglamento de la Ley de Costas, es decir, poniendo en relación la superficie de las parcelas consolidadas por la edificación en el año 1988, con la superficie total del ámbito, tras descontar viales y zonas verdes existentes en dicha fecha". Y, se concluye, "que solo el área 17 A Golada, cumple los criterios establecidos de consolidación, por lo que se propone una nueva línea de servidumbre de protección, como se recoge en el plano correspondiente del área".

Así las cosas, el primer método seguido por el perito de la parte actora para obtener el cálculo de la consolidación, es que el se sigue en el informe del Arquitecto Municipal de Nigrán. Pero se diferencian en que en el informe del Arquitecto Municipal se descuenta las zonas verdes existentes, cosa que no se hace en el informe del perito de la parte recurrente. Y, en cuanto al segundo método empleado por el perito de la parte actora para obtener el grado de consolidación, se desconoce la clasificación del suelo, si es urbano o no urbanizable, de las parcelas vacantes que resultarían edificables que tiene en cuenta.

Pero, sobre todo, para que se aprecie la existencia de la situación urbana consolidada, resuelta necesario un reconocimiento expreso de tal condición de la Administración Urbanística, como hemos señalado.

En efecto, como se declara en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2015 -recurso nº. 1.385/2013-: << Como ha señalado esta Sala en sentencia de 13 de noviembre de 2009 : "Para analizar la servidumbre de protección cuestionada, y en concreto su anchura, hay que partir de la normativa aplicable al respecto. El artículo 23.1 de la Ley de Costas dispone que "La servidumbre de protección recaerá sobre una zona de 100 metros medida tierra adentro desde el límite interior de la ribera del mar". Como excepción a dicha norma general, la Disposición Transitoria Tercera. 3 de la Ley 22/1988, de Costas , establece que "Los terrenos clasificados como suelo urbano a la entrada en vigor de la presente Ley estarán sujetos a las servidumbres establecidas en ella, con la salvedad de que la anchura de la servidumbre de protección será de 20 metros". A su vez, la Disposición Transitoria Novena.3 del Reglamento para la aplicación de la Ley de Costas (...), que desarrolla aquella norma establece que "A efectos de la aplicación del apartado 1 anterior, sólo se considerará como suelo urbano el que tenga expresamente establecida esta clasificación en los instrumentos de ordenación vigentes en la fecha de entrada en vigor de la Ley de Costas, salvo que se trate de áreas urbanas en que la edificación estuviera consolidada o los terrenos dispusieran de los servicios exigidos en la legislación urbanística en la citada fecha y la Administración les hubiera reconocido tal carácter expresamente".

[...] "Solo se considerará suelo urbano, a los efectos de la Ley de Costas, por una parte el que tenga atribuida tal condición en los instrumentos de ordenación vigentes en la fecha de entrada en vigor de la Ley, y por otra, las áreas urbanas en que la edificación estuviera consolidada o los terrenos que dispusieran de los servicios exigidos en la legislación urbanística en la citada fecha, siempre que la Administración urbanística competente les hubiera reconocido expresamente tal carácter. (...) La Disposición Transitoria 3ª.3 se refiere a lo que podríamos llamar situaciones urbanas consolidadas. Urbanas en que la edificación estuviera consolidada o los terrenos dispusieran de los servicios exigidos en la legislación urbanística "en la citada fecha", es decir, en la fecha de entrada en vigor de la Ley de Costas . Lo esencial, es por tanto, que dicha situación de consolidación esté materializada antes de la entrada en vigor de la Ley de Costas".

[...] "La Ley reconoce de este modo eficacia a lo que en la jurisprudencia se ha venido a llamar "fuerza normativa de lo fáctico" (...). Pues como dice la STS de 31 de diciembre de 1988 "la definición con rango legal del suelo urbano determina que la clasificación de un terreno como tal haya de depender de un hecho físico de la urbanización o consolidación de la edificación, de suerte que la Administración quede vinculada por la realidad de las cosas". Ahora bien, la Ley exige además, un juicio jurídico, no de la Administración de Costas, sino de la Administración urbanística que aprecie la existencia de esa situación urbana consolidada. Reconocimiento expreso que deberá concederse conforme a la Ley, al estar sometida la Administración a la Ley y el Derecho ( art. 103 CE ). Por lo tanto, a efectos de la norma debe considerarse reconocimiento expreso, tanto la resolución expresa de la Administración urbanística reconociendo la existencia del área urbana, como la resolución judicial reconociendo dicho carácter pese al criterio contrario de la Administración. Reconocimiento que por lo demás será declarativo, no constitutivo, es decir, que la Administración deberá limitarse a declarar, lo que "ex lege" ya es suelo urbano>>.

En el mismo sentido, se pronuncian las Sentencias de dicho Tribunal de 2 de octubre de 2012 -recurso nº. 2.744/2009-, y 22 de mayo de 2013 -recurso nº. 6.537/2009-, al declararse que: "No basta la existencia de los mencionados servicios o la citada consolidación, pues es necesario también, como expresamente se establece en esa Disposición Transitoria Novena.3, que la Administración urbanística competente les hubiese reconocido ese carácter...".

Pues bien, en el caso que nos ocupa, no existe el reconocimiento expreso de la existencia de la situación urbana consolidada a la entrada en vigor de la Ley de Costas de 1988 por parte de la Administración Urbanística competente, la Xunta de Galicia. Es más, en las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Nigrán, actualmente vigentes del año 1991, la finca de los recurrentes sigue teniendo la clasificación de suelo no urbanizable. Y, además, el propio Ayuntamiento de Nigrán, vino a reconocer que no existía tal consolidación al haber desistido en relación con el área de Monte Lourido, de la pretensión de la aplicación de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley 2/2013, de 29 de mayo, al no reunir el grado de consolidación exigible. Dicho desistimiento, si bien no consta en las actuaciones, se alude al mismo en la resolución recurrida y es acorde con el informe del Arquitecto Municipal de 2015.

Finalmente, debemos señalar que no cabe apreciar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva suscitada por la parte actora en el escrito de conclusiones, en relación con la práctica de la prueba admitida, de que se dirigiese oficio al Ayuntamiento de Nigrán para que aportara a los autos la resolución por la que el primero desistió de la solicitud de la reducción de la anchura de la servidumbre de protección en lo referente al "Área 17: Monte Lourido", así como la documentación a la que se refiere el requerimiento del Ministerio de 24 de noviembre de 2014 en lo que respecto al "Área 17: Monte Lourido". En efecto, dicha prueba se ha considerado cumplimentada con el oficio enviado por el Ayuntamiento de Nigrán, y si bien, en un primer momento la parte actora, recurrió en reposición la diligencia de ordenación de fecha 21 de septiembre de 2022, por la que se tenía por concluido el periodo probatorio, y se concedía a la parte actora el plazo correspondiente para formular el escrito de conclusiones, se aquietó al Decreto de 14 de noviembre de 2022, que desestimó el citado recurso. Además, tenemos que añadir, que a tenor de lo que anteriormente se ha expuesto, dicha prueba no resulta relevante para la resolución del presente recurso contencioso-administrativo.

En consecuencia, en virtud de lo expuesto, no se ha acreditado la concurrencia de la consolidación ni de los servicios exigidos para ser declarado el suelo como urbano de la finca en cuestión, no siendo la resolución impugnada ni arbitraria en la desestimación de la pretensión de la parte actora ni tiene falta de motivación, exponiendo las razones por las cuales la finca de los demandantes no tiene la consideración de suelo urbano, por lo que se debe desestimar el recurso contencioso-administrativo.

QUINTO.- A tenor del artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, no cabe apreciar temeridad ni mala fe en las partes a los efectos de una expresa imposición de las costas procesales.

VISTOS los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.