Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 1411/2020 de 25 de mayo del 2023

PRIMERO.- Señala la resolución impugnada, como antecedentes de interés, los siguientes:

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" Artículo 7. Extinción de los contratos El contrato se extinguirá por las causas generales de extinción de los contratos y, especialmente, por voluntad del abonado, comunicándolo previamente al operador con una antelación mínima de dos días hábiles al momento en que ha de surtir efectos. El operador se abstendrá de facturar y cobrar cualquier cantidad que se haya podido devengar, por causa no imputable al usuario final, con posterioridad al plazo de dos días en que debió surtir efectos la baja. El procedimiento habilitado por el operador para que el consumidor haga uso de este derecho se ajustará a lo previsto en el artículo 26.2 de este real decreto , garantizando en todo caso al usuario la constancia del contenido de su solicitud de baja en el servicio".

2.- El 8 de enero de 2018, para verificar el cumplimiento de dicho precepto, los servicios de inspección enviaron requerimiento al operador para que aportase información detallada del procedimiento de tramitación de bajas de línea móviles residenciales de contrato para cada uno de los canales disponibles para solicitar la baja, así como información y demás documentación exigida por el operador al cliente para iniciar la tramitación de la baja y los medios que ponía a disposición del abonado para acreditar la petición. Además, se requería la aportación de un listado de las 100 primeras bajas solicitadas desde el 1 de octubre de 2017, a petición del cliente residencial que únicamente tuviese contratado el servicio móvil, y copia de toda la documentación acreditativa de la información proporcionada en cada uno de los casos y las dos últimas facturas.

3.- El 14 de febrero de 2018, XFERA envió la información solicitada, consistente en un listado de cien numeraciones que habían sido dadas de baja a solicitud del usuario, sobre las cuales dice haber llevado a cabo la baja dentro del plazo establecido. Sin embargo, los inspectores constataron que en 25 de dichos 100 casos (10 recogidos en un primer informe emitido con fecha 6 de marzo de 2018, y otros 15 en una ampliación de informe emitida el 16 de abril de 2018), no se cumplió con el artículo 7 de la CDU, por cuanto que el operador tarificó al abonado todo el mes, con independencia del día en el que se diera de baja. Por lo tanto, XFERA habría facturado con posterioridad a los dos días en que debió surtir efectos la baja solicitada por el abonado, incumpliendo el artículo 7 de la CDU, en el siguiente aspecto: " El operador se abstendrá de facturar y cobrar cualquier cantidad que se haya podido devengar, por causa no imputable al usuario final, con posterioridad al plazo de dos días en que debió surtir efectos la baja".

4.- Tales hechos podían ser constitutivos de infracción grave prevista en el artículo 77. 37 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (en adelante, LGTel), por lo que, el 23 de mayo de 2018, el Subdirector General de Atención al Usuario de Telecomunicaciones, por delegación del Secretario de Estado para la Sociedad de la Información y la Agenda Digital, acordó la iniciación del expediente sancionador SAN00064/18.

5.- Tras la tramitación del oportuno expediente, con fecha 3 de octubre de 2018, el Director General de Telecomunicaciones y Tecnologías de la Información, por delegación el Secretario de Estado para el Avance Digital, dictó resolución en la que se impuso a XFERA una multa de 125.000€ como responsable de la comisión de una infracción grave prevista en el artículo 77.37 de la LGTel. 6.- La resolución se notificó al interesado de forma electrónica el día 3 de octubre de 2018, de acuerdo con la aceptación electrónica que consta en la documentación que conforma el expediente.

7.- XFERA interpuso recurso potestativo de reposición el 31 de octubre de 2018, en el que alega lo que estima pertinente en defensa de sus derechos e intereses legítimos y solicita la nulidad de lo actuado en el expediente sancionador.

8.- Consta en el expediente informe de la Dirección General de Telecomunicaciones y Tecnologías de la Información de 26 de septiembre de 2019 en sentido desfavorable a la estimación del recurso>>.

SEGUNDO.- Son motivos de impugnación los siguientes: 1.- Sobre el hecho infractor y la vulneración del principio non bis in ídem; 2.- vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos; y 3.- Graduación de la sanción. Si bien, en realidad es motivo central el referido al principio non bis in ídem, que determina, en definitiva, el resultado de la presente impugnación.

En relación con el primero de los motivos, conviene resaltar lo que afirma la resolución de 23/10/20:

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En primer lugar, por lo que se refiere al estudio de la identidad fáctica, esta supone que los hechos enjuiciados sean los mismos. El recurrente alude a un procedimiento sancionador anterior, referencia SAN00118/17, que partía de tres supuestos concretos en los que el operador facturó con posterioridad a los dos días en que debió surtir efectos la baja solicitada para tres líneas telefónicas móviles. En ellos, el operador facturaba toda la cuota mensual, es decir, sin prorratear la parte proporcional de la cuota en la última factura emitida en función de los días de alta efectiva. Aunque se partió de esos tres supuestos, la Administración comprobó que esta forma de proceder se llevaba a cabo por el operador con carácter general a todos sus clientes, como quedó acreditado en dicho expediente por dos factores. En primer lugar, porque el operador así lo detallaba en su propia página web. Y, en segundo lugar, por el reconocimiento explícito del operador en varios informes emitidos durante la tramitación del procedimiento de resolución de controversias previsto en el artículo 55 de la LGTel. Sin embargo, y a diferencia del expediente SAN00118/17, los hechos que se analizan en el presente procedimiento consisten en la constatación de que se estaban facturando al cliente cantidades devengadas de forma posterior a los dos días desde la solicitud de baja, desde el mes de octubre de 2017, en al menos 25 de los 100 casos que fueron objeto de la labor inspectora. No se trata, pues, de los mismos hechos, ya que, mientras los que fueron objeto del expediente SAN00118/17 ocurrieron entre noviembre de 2016 y febrero de 2017, los hechos objeto de este expediente SAN00064/18 tuvieron lugar a partir de octubre de 2017. Por lo tanto, el primer gran factor diferencial entre un procedimiento sancionador (SAN00118/17) y otro (SAN00064/18), se encuentra en que los hechos sancionados se han producido en diferentes períodos de tiempo.

En cuanto a la alegada coincidencia en el tiempo la fase de instrucción del expediente SAN00118/17 con la fase de inspección del expediente SAN00064/18, debe señalarse que la labor inspectora constituye parte del conjunto de actuaciones previas a la apertura de un expediente sancionador, no pudiendo considerarse formalmente abierto el expediente hasta que tiene lugar la adopción del acuerdo de iniciación, acto que, en el presente caso, se ha producido con fecha 23 de mayo de 2018, es decir, cuando el expediente SAN00118/17 ya se encontraba instruido y aceptada la solicitud del interesado de acogerse a la reducción prevista en el artículo 85 de la LPACAP.

En segundo lugar, y en cuanto a la identidad subjetiva, se observa que el expediente SAN00118/17 se refería a la marca YOIGO, mientras que el sujeto del presente expediente es la marca MASMOVIL, operada igualmente por la empresa XFERA MÓVILES S.A.U. Se trata de distintas marcas comerciales, con distintas condiciones generales, con independencia de que ambas estén integradas en el mismo grupo empresarial. Por consiguiente, no cabe tampoco considerar que haya en este caso identidad de sujeto. No obstante, aunque hubiera coincidencia subjetiva, no habiendo coincidencia fáctica, tal y como ha quedado acreditado, no puede haber vulneración del principio de non bis in ídem.

En tercer lugar, y por lo que se refiere al fundamento jurídico, si bien es cierto que se sanciona por el mismo incumplimiento normativo, también lo es que un mismo precepto jurídico puede ser incumplido en distintos momentos en el tiempo. El hecho de que un infractor haya sido sancionado en una ocasión por la vulneración de un precepto concreto, no puede llevar a la conclusión de que el infractor ya no pueda volver a ser sancionado por el mismo precepto si posteriormente reincide en la misma infracción, dado que ello conduciría a que, una vez sancionada una infracción, todas las posteriores quedasen impunes. Y en este caso ha quedado suficientemente demostrado que esto es así, por cuanto la infracción que dio lugar al expediente SAN00118/17 lo fue por hecho cometidos entre noviembre de 2016 y febrero de 2017. Y, si bien el recurrente señala que dichos comportamientos fueron subsanados por la propia empresa en marzo de 2017, se evidencia que la infracción se ha vuelto a cometer en los casos que han dado lugar al expediente SAN00064/18, ya que los mismos tuvieron lugar en octubre de 2017>>.

Poco más podemos añadir, pues nos parece claro que se trata de dos expedientes diferenciados, considerando justificadas adecuadamente las diferencias que se producen en la triple identidad exigible para entender vulnerado el principio non bis in ídem, en los términos que se indican en la resolución recurrida y acabamos de exponer.

La diferencia de la datación de los hechos que se persiguen en los dos expedientes de referencia -118/17 y 64/18- es elemento que permite afirmar que se trata de distintos periodos de tiempo. El primero hasta febrero de 2017 y el segundo, a partir de octubre de 2018. Ciertamente se produce coincidencia temporal parcial en la labor inspectora, pero también es incuestionable que la apertura formal del segundo expediente se produce cuando ya está aceptada, por la recurrente, la reducción del importe de la sanción respecto del primer expediente. Se trata de incumplimientos diferenciados en el tiempo.

También conviene resaltar que el primero de los expedientes de referencia, se tramita contra la empresa YOIGO y el segundo contra MASMOVIL, lo que implicaba distintas identidades subjetivas en la conducta examinada, aunque ambas fueran operadas por XFERA MÓVILES. Además, también coincidimos con la resolución impugnada, en cuanto el devenir temporal de los hechos permite negar la identidad jurídica. Tal y como señala la Administración, pese a que la recurrente afirma haber subsanado, en marzo de 2018, la conducta sancionada, el segundo expediente se inicia por hechos acecidos con posterioridad.

TERCERO.- El segundo motivo de impugnación debe correr igual suerte desestimatoria. Los hechos que hemos reflejado y la inexistencia de vulneración del principio non bis in ídem, nos permiten concluir como hace la demandada, que no existe desigualdad de trato o arbitrariedad en la actuación examinada.

Señala la resolución impugnada: " No cabe aceptar esta alegación. No se aprecia, ni la recurrente ha justificado, más allá de su mención, que se haya producido una infracción del principio de igualdad de trato de los administrados ante la aplicación de la Ley. Por otra parte, tampoco se aprecia un cambio de criterio entre las resoluciones adoptadas. Como ya se ha señalado, en el procedimiento sancionador SAN00118/17 se partía en principio de tres líneas telefónicas en las que el operador facturaba toda la cuota mensual. Si bien se constató que la gravedad de la infracción venía determinada, en primer lugar, por el incumplimiento en relación con el plazo para darse de baja y, en segundo lugar, por incluir una información en su página web que está en clara contradicción con la CDU (..." independientemente del día en que se gestione la baja, la cuota mensual de tarifa se cobra completa"). Por tanto, esta forma de proceder se llevaba a cabo en relación con la generalidad de los clientes, motivo por el cual la sanción fue calificada como grave".

El criterio que se mantuvo en el expediente 118/17 es el mismo que se mantiene en expediente 64/18, con la calificación de la infracción como grave, bastando remitirse para ello a los fundamentos que se contienen en las respectivas resoluciones sancionadoras. No existe desigualdad de trato ni fractura de la confianza legítima que no cabe apreciar en este caso, ni sería oponible ante una conducta merecedora de punición, como es el caso.

Por lo demás, la sanción impuesta es calificada -correctamente- como grave de las previstas en el artículo 77.37 LGTel " La vulneración grave de los derechos de los consumidores y usuarios finales", pudiendo sancionarse con multa de hasta dos millones de euros (artículo 79 LGTel).

La resolución recurrida, razona sobradamente que se respeta el principio de proporcionalidad. Baste resaltar que la sanción se impone en el grado mínimo de los posibles, pues dada su cuantía superior, al imponerse la sanción de 125.000 euros, no puede hablarse de desproporción de la referida sanción. Así hemos afirmado en repetidas ocasiones que << el principio de proporcionalidad comporta que cualquier actuación de los poderes públicos limitativa o restrictiva de derechos responda a los criterios de necesidad y adecuación al fin perseguido, dicho en términos legales, que exista "una debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada ( artículo 131.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ), garantía de dosimetría punitiva que responda, en palabras de la mejor dogmática, "perfectamente a las exigencias de justicia", con acomodación a los hechos cometidos y sus circunstancias (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1996 ). Y es que, atendido ese criterio general, la proporcionalidad se cumple en el supuesto de hecho que nos ocupa, en el que la sanción, tanto si se opta por la división de toda la extensión en tres tramos o grados ideales (inspirándose en el régimen jurídico de las penas del Código Penal anterior) o en su mitad inferior (bajo el prisma de la ley penal sustantiva vigente), ......la Administración ha impuesto la sanción en el margen inferior ("mitad inferior", si se opta por la terminología del artículo 66 del Código Penal de 1995 ), de todo el previsto para las infracciones graves..... al acomodarse a Derecho la sanción impuesta>>. Así lo hemos sostenido entre otras muchas, en la sentencia de fecha 2 de marzo de 2015, recurso 134/2013; en la sentencia de 20 de enero de 2017, recurso AP 61/2016; y en la sentencia de 17 de enero de 2018, apelación 44/17.

Procede, en definitiva, la desestimación del recurso interpuesto.

CUARTO.- En virtud de las previsiones del artículo 139 LRJCA, procede imponer las costas a la parte recurrente. Haciendo uso de la facultad que otorga al tribunal el artículo 139.4 LJCA, se cifra en un máximo de 3.000 euros por todos los conceptos, el importe de las costas.

Vistos los preceptos legales citados, y los demás de pertinente aplicación,