Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 1335/2021 de 25 de julio del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso.

En el presente recurso contencioso-administrativo, la parte demandante, impugna las Resoluciones del Ministerio del Interior de fecha 15,17,21 de diciembre de 2020, que denegaron las solicitudes de protección internacional formuladas por la parte recurrente.

El relato que efectúe la parte recurrente es el siguiente: El Sr. Silvio refiere que era carpintero en Honduras y en octubre de 2018 la Mara DIRECCION000 comenzó a extorsionarle, exigiéndole el pago de una cantidad de dinero cada semana. Afirma el solicitante que siempre pagó el dinero que le pedían por temor a que atentaran contra su vida.

Relata el dicente que la situación de su país es de mucha inseguridad y violencia.

Detalla que en varias ocasiones le apuntaron con pistolas y le amenazaron para robarle.

Manifiesta el solicitante que, en enero de 2019, un mes después del nacimiento de su hija pequeña Lina, le detectaron una enfermedad muy grave en el hígado, que requería un trasplante.

Añade que operaron a su hija en marzo pero salió mal y le provocaron una cirrosis, considerando los médicos que no podían hacer nada más, por lo que comenzaron a ahorrar y, gracias a la ayuda de políticos, amigos y familiares, consiguieron el dinero para poder viajar junto con su mujer y sus dos hijas a España el 1 de agosto de 2019.

Refiere el dicente que su cónyuge y su hija llevan ingresadas en el HOSPITAL000 desde el día siguiente a su llegada, ya que están a la espera de la operación, donde la madre donará parte de su hígado a la menor. Razón por la cual, su hija no pudo estar presente en el momento de realizar la petición de protección internacional.

Señala el solicitante que, además de lo relatado, ya habían estado planificando abandonar su país por la seguridad de su otra hija, ya que al cumplir los 12 años las maras captan y secuestran a las niñas.

Alega el declarante que no denunció la extorsión porque las autoridades están confabuladas con los grupos criminales.

Añade que cambiaron de ciudad pero que las bandas están por todas partes. Por su parte, la Sra. Esther suscribe el relato realizado por su marido.

La resolución deniega la protección internacional solicitada por la parte recurrente por entender que " QUINTO.- En el análisis de credibilidad de las alegaciones, es preciso señalar que el grupo familiar solicitante no aporta documentación que acredita los hechos que afirma haber padecido. No obstante, aun dando credibilidad a los hechos descritos, las acciones realizadas a cargo de los componentes de grupos de pandilleros suponen actuaciones de naturaleza delictiva procedentes de una banda organizada con el objetivo de obtener un beneficio económico, por lo que los agentes perseguidores deben ser considerados agentes terceros en la comisión de acciones delictivas y no componentes de las autoridades del país.

En este sentido, tanto el artículo 13 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , como el artículo 6 de la Directiva 2011/95/UE , de 13 de diciembre, determinan que podrán ser agentes de persecución individuos u organizaciones no estatales si puede demostrarse que el Estado o los partidos y organizaciones que controlan el Estado no pueden o no quieren proporcionar la protección contra la persecución o daños graves.

Sin embargo, ni de sus alegaciones ni de la información disponible de su país de origen se puede deducir que tales autoridades promuevan o autoricen los hechos alegados.

Tratándose de un agente tercero, debe señalarse que las autoridades hondureñas no permanecen impasibles o inactivas ante el tipo de hechos que el grupo familiar solicitante relata.

En el presente caso no se acredita, ni siquiera a nivel indiciario, que las autoridades hondureñas no actuasen contra los delincuentes, más aún si cabe cuando el grupo familiar solicitante no señala en su relato el haber realizado denuncia alguna, alegando falta de confianza en el sistema.

(...)

En lo que se refiere al caso concreto, todas las acciones de naturaleza delictiva descritas por el grupo familiar solicitante se inscriben en los intereses de estos grupos por obtener rendimientos económicos y operativos-delincuenciales, y pueden estar dirigidas a personas de diferentes perfiles y características, sin que quepa constituirse en grupo social por el mero hecho de ser víctimas de estas acciones. Como se ha dicho, no existe una característica que individualice al grupo familiar solicitante frente al resto de personas susceptibles de ser extorsionadas.

(..)

En consecuencia, tal como señala nuestra jurisprudencia, los hechos narrados no constituyen actos de persecución, pues se trataría de actos cometidos por personas que actúan al margen de la ley, sin que conste que las autoridades promuevan, protejan o se mantengan al margen de tales actividades.

En efecto, las acciones de naturaleza delictiva descritas se inscriben en los intereses de estos grupos por obtener rendimientos económicos, sin que esto afecte a la motivaciones propias de la protección internacional referidas a persecuciones por motivo de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas o pertenencia a un grupo social determinado.

(...)

OCTAVO. Por todo lo anteriormente expuesto, se entiende que no ha quedado establecida ni la existencia de una persecución, ni una problemática susceptible de protección conforme a lo prevenido en la Convención de Ginebra de 1951, por lo que se considera de forma desfavorable la concesión del Estatuto de Refugiado.

De la misma forma, se entiende que en el presente caso no concurre ninguna de las causas que pudieran dar lugar a la concesión de protección subsidiaria, conforme a lo dispuesto en los artículos 4 y 10 de la Ley 12/2009 de 30 de octubre , reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, por lo que se considera de forma desfavorable la concesión de protección subsidiaria.

(...)".

SEGUNDO.- Pretensión y alegaciones de la parte demandante y de la parte demandada.

La parte demandante solicita de la Sala una Sentencia que declare no conforme a derecho la resolución recurrida, y conceda el derecho de asilo a los demandantes, en su caso la protección subsidiaria o en su defecto la permanencia por razones humanitarias.

Sostiene que el recurrente, por un lado, que no se le han notificado los actos administrativos dictados en el procedimiento que ha impedido a los recurrentes formular alegaciones causándoles indefensión, así como los recurrentes no fueron asistidos por letrados durante el procedimiento administrativo. Por otro lado, alude a la situación de violencia en Honduras, violencia de tal intensidad que puede calificarse de conflicto interno y el Estado no se encuentra en condiciones de suministrar protección a la población. Añade que los demandantes pertenecen al sector de los comerciantes, lo que les hace objetivo prioritario de la extorsión de las pandillas. En el caso, que la Sala estime que no concurren motivos para otorgar el asilo, si concurren circunstancias humanitarias.

Por su parte , la Administración demandada alega , interesa la confirmación de la resolución impugnada: ni existe vulneración alguna del procedimiento ni concurren los requisitos que justifiquen el otorgamiento de protección internacional.

TERCERO.- Sobre las infracciones formales.

En primer lugar, la parte alega la ausencia de asistencia letrada a lo largo del procedimiento: resulta que al folio 4 y 82 del expediente administrativo, debidamente firmado por D. Silvio y Esther, aparece que no desean ser asistidos por Letrado, lo que constituye una prueba no solo sobre su existencia sino sobre su lectura por la parte demandante, en el que entre los derechos de los que se le informan, figura escrito: " A disponer de asistencia de abogado para la formalización de la solicitud y durante toda la tramitación del procedimiento, que se proporcionará gratuitamente por el Estado español cuando se carezca de recursos económicos suficientes." Ninguna irregularidad existe pues la renuncia a la asistencia de abogado no puede ser seguida de la reclamación de la irregularidad por su no presencia.

Esta alegación no puede ser acogida.

En segundo lugar, sobre la ausencia de notificación de los actos administrativos que componen el expediente e infracción del derecho de audiencia, tampoco esta alegación puede prosperar.

El art 25 del Decreto 203/1995, Reglamento de Asilo establece que "una vez instruido el expediente e inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución, se pondrá de manifiesto a los interesados para que, en el plazo de diez días, puedan alegar y presentar los documentos y justificaciones que estimen pertinentes" (apartado 1), pero pudiéndose prescindir de este "trámite de audiencia cuando no figure en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado" (apartado 2).

En este caso no se tienen en cuenta otros hechos o alegaciones que los aducidos por la parte demandante en la entrevista, por lo que no era preciso el trámite de audiencia. En todo caso, no razona que indefensión puede haberse generado a la parte recurrente con tal omisión, máxime si se tiene en cuenta que el recurso contencioso-administrativo es de plena jurisdicción y puede la recurrente alegar todo lo que a su derecho convenga. Además, no sería de aplicación el art. 53 e) de la Ley 39/2015, ya que la Disposición Adicional Primera de la Ley 39/2015, establece que " l as actuaciones y procedimientos en materia de extranjería y asilo se regirán por su normativa específica" y solo supletoriamente por lo dispuesto en dicha Ley .

CUARTO.- Derecho de asilo. Protección Subsidiaria. Permanencia por razones humanitarias.

1.- Marco normativo.

Como es sabido, se configura el asilo como un mecanismo legal de protección para defensa de ciudadanos de otros Estados que se encuentran en una situación de posible vulneración de sus derechos por razón de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social o de sus opiniones políticas (artículo 1.A.2 de la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados de 28 de junio de 1951 y Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados de Nueva York de 31 de enero de 1967).

Por su parte, el artículo 3 de la Ley 12/2009, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, establece que «la condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9».

Se resolverá favorablemente la solicitud de asilo cuando aparezcan indicios suficientes, según la naturaleza de cada caso, para deducir que el solicitante cumple con los anteriores requisitos. Y, en consecuencia, no procederá la concesión del derecho de asilo si no aparecen indicios suficientes sobre la existencia de temores fundados de persecución ( STS de 24 de febrero de 2014 -rec. 1658/2013- ).

Pero cuando no existen ni siquiera los indicios suficientes a los que se refiere el artículo 26.2 de la Ley 12/2009 ("Para que se resuelva favorablemente la solicitud bastará que aparezcan indicios suficientes de persecución o de daños graves"), no puede tener éxito la concesión de asilo solicitada ( STS de 9 febrero 2016 -rec. 2575/2015- ), procediendo en tal caso la desestimación del recurso.

Dispone el art. 4 de la Ley 12/2009 que: " El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley , y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley ".

Añadiendo el art. 10 de la citada norma que: " Constituyen los daños graves que dan lugar a la protección subsidiaria prevista en el artículo 4 de esta Ley : a) La condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material; b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante; c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno".

Respecto a la autorización de permanencia en España por razones humanitarias, el artículo 46 de la Ley 12/2009 establece:

"1. En el marco de la presente Ley, y en los términos en que se desarrolle reglamentariamente, se tendrá en cuenta la situación específica de las personas solicitantes o beneficiarias de protección internacional en situación de vulnerabilidad, tales como menores, menores no acompañados, personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física o sexual y víctimas de trata de seres humanos.

2. Dada su situación de especial vulnerabilidad, se adoptarán las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado, cuando sea preciso, a las solicitudes de protección internacional que efectúen las personas a las que se refiere el apartado anterior. Asimismo, se dará un tratamiento específico a aquéllas que, por sus características personales, puedan haber sido objeto de persecución por varios de los motivos previstos en la presente Ley.

3. Por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, se podrá autorizar la permanencia de la persona solicitante de protección internacional en España en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración."

Y, por otra parte, el artículo 37.b) de la Ley 12/2009 dispone lo siguiente:

"La no admisión a trámite o la denegación de las solicitudes de protección internacional determinarán, según corresponda, el retorno, la devolución, la expulsión, la salida obligatoria del territorio español o el traslado al territorio del Estado responsable del examen de la solicitud de asilo de las personas que lo solicitaron, salvo que, de acuerdo con la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y su normativa de desarrollo, se dé alguno de los siguientes supuestos:

a) que la persona interesada reúna los requisitos para permanecer en España en situación de estancia o residencia;

b) que se autorice su estancia o residencia en España por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente".

2.- Sobre el asilo.

Atendiendo a la normativa antes expuesta, y al relato que motiva la solicitud, no puede considerarse acreditado que la parte recurrente haya sufrido una persecución de las previstas en la Ley de asilo, ni en la Convención de Ginebra.

La valoración del presente caso debe efectuarse a la luz de la información disponible sobre Honduras que se valora en la resolución impugnada y que no ha resultado desvirtuada en este procedimiento.

Así, por una parte, la resolución constata la violencia y la delincuencia que persisten en el país, la crisis política y el contexto social y político inestable, la actuación del crimen organizado (incluyendo carteles, grupos familiares involucrados en actividades delictivas o maras y pandillas), así como la especial incidencia de todos estos fenómenos en los grupos que sufren marginación y discriminación o el patrón de desplazamiento forzado resultante de la violencia que se observa en los últimos años.

No obstante, también se alude a los esfuerzos de las autoridades hondureñas para luchar contra la criminalidad, tanto a nivel legislativo como a nivel de las medidas de cumplimiento de la legislación, que ha permitido impulsar de forma efectiva una política general de seguridad ciudadana y para el refuerzo de la prevención de la delincuencia y la violencia social. Destacando, en este ámbito, la creación en mayo de 2018 de la Fuerza Nacional Antimaras y Pandillas, integrada por agencias e instituciones de seguridad del Estado, cuyo objetivo es favorecer la coordinación entre los distintos actores en la lucha contra este tipo de organizaciones criminales. Medidas que han contribuido al descenso continuado de la tasa de homicidios desde 2011.

Igualmente, la resolución da cuenta del refuerzo de las fuerzas armadas y el incremento de la presencia militar y de la depuración y reorganización de la Policía Nacional, que ha llevado a la suspensión de 280 policías, el 82% de los cuales pertenecían a la alta oficialía. La resolución finaliza este análisis indicando que la documentación sobre la vinculación de policías en actos ilícitos es remitida al Ministerio Público y al Tribunal Superior de Cuentas y que se han habilitado distintos canales para la presentación de denuncias contra la corrupción policial, al tiempo que se garantiza la confidencialidad del denunciante.

Es en este contexto en el que debemos valorar la conformidad a Derecho de las resoluciones impugnadas y, fundamentalmente, respecto al cumplimiento o no de las condiciones requeridas por el art. 13.c) de la Ley 12/2009 en relación a los casos en que la persecución procede de agentes terceros no estatales.

A la luz de la información disponible sobre el esfuerzo de las autoridades hondureñas para luchar contra las maras y de que ni siquiera se ha justificado cumplidamente que se haya dado a aquellas la oportunidad de brindar protección a los solicitantes de asilo por los hechos incluidos en su relato de persecución, no puede estimarse concurrente la premisa básica y esencial para que pueda operar el art. 13.c) de la Ley 12/2009 en relación a la persecución procedente de agentes no estatales (" agentes no estatales, cuando los agentes mencionados en los puntos anteriores, incluidas las organizaciones internacionales, no puedan o no quieran proporcionar protección efectiva contra la persecución o los daños graves").

Por lo que respecta a la pertenencia a un grupo social determinado, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Directiva 2004/83/CE del Consejo, de 29 de abril de 2004, y el art. 10 de la Directiva 2011/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo De 13 de diciembre de 2011, de las alegaciones del recurrente no queda acreditado que pertenezca a un grupo social determinado por los criterios que se exponen en los artículos mencionados, que le hagan merecedores de la protección internacional interesada, en tanto que los actos de amenazas van dirigidos a la población en general y no por concurrir en la parte recurrente alguna de las circunstancias referidas en las directivas citadas.

Por tanto, acierta la resolución impugnada a denegar el derecho de asilo ya que la invocación de la existencia de amenazas recibidas por parte de miembros de la Mara DIRECCION000 como consecuencia de haber dejado de pagar las cantidades que solicitaban, no están incluidos entre las causas para el reconocimiento del estatuto del refugiado.

Por último, cabe subrayar también la opinión desfavorable del ACNUR en relación al reconocimiento de la protección internacional solicitada por los recurrentes, como resulta del contenido de las propuestas formuladas en tal sentido por la CIAR que obra en el expediente administrativo, folios 57 y siguientes del expediente administrativo, dato que merece especial atención en virtud de la relevancia que legal y jurisprudencialmente se otorga al criterio del ACNUR en esta materia (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2013, ROJ: STS 5578/2013, FJ 4).

En atención a todo lo expuesto, no cabe apreciar que concurran en los recurrentes las condiciones establecidas en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados, hecho en Nueva York el 31 de enero de 1967, y en la Ley 12/2009 para ser beneficiarios de la protección internacional derivada del derecho asilo.

El motivo se desestima.

3.- Sobre la protección subsidiaria.

Sobre la base de las circunstancias de hecho expuestas en el presente caso, a los efectos de la protección subsidiaria, tampoco cabe considerar que la situación de la recurrente resulte subsumible en el supuesto previsto en el artículo 4 de la Ley 12/2009.

No se dan, por una parte, las condiciones requeridas en el art. 10.a) y b) de la Ley 12/2009.

Las amenazas, de existir, se refieren delincuentes comunes que no tienen encaje en el apartado 10.c) de la Ley de asilo referido.

Como ha declarado la sentencia de esta Sala de 4 de mayo de 2022 (ROJ: SAN 2003/2022 , FJ 4): "la situación de Honduras no es equivalente a la de violencia generalizada asimilable a la de conflicto armado a los efectos de conceder la protección subsidiaria".

El motivo se desestima.

4.- Permanencia por razones humanitarias.

La Sala considera que procede conceder la autorización por razones humanitarias al grupo familiar a consecuencia de la enfermedad de la hija menor Lina: Lina nació el NUM000/2018 y al mes de nacer, la menor comenzó a presentar complicaciones médicas ( se ponía amarilla frecuentemente, llanto de dolor profundo, moretones en la piel sin que la menor hubiese recibido ningún golpe). La familia acudió al médico pero aunque siguió sus indicaciones, no mejoraba. Tras la insistencia de la madre, le detectaron un quiste de colédoco en las vías biliares y le recomendaron que fuera operada lo más pronto posible. La menor no fue operada hasta 5 meses después del diagnóstico. Pasadas unas horas desde la operación, los médicos informaron a la familia que la menor había desarrollado cirrosis y que no podían hacer nada por ella. La familia consultó a otro médico que les informó que la menor podía salvar la vida mediante un trasplante de hígado.

La familia llega a España el 1 de agosto de 2019 e ingresa en el HOSPITAL000, permaneciendo ingresada hasta el 8 de abril de 2020. Recibió un trasplante hepático el 23/12/2019.

Actualmente la menor está diagnosticada de atresía de vías biliares extrahepáticas, insuficiencia renal no especifica, osteoporosis con fracturas múltiples, paresia diafragmática bilateral, portadora de klebsiella OXA 48, cirrosis biliar, quiste de colédoco VS atresia biliar multiquística, retraso global desarrollo y está en seguimiento medico hepático, endocrino, nutricional, neurológico y psicológico para los padres.

Podemos considerar por ello, sin necesidad de más detalles sobre el estado de la pequeña y de los padres, que se encuentra en situación de especial vulnerabilidad por la grave enfermedad que padece la menor y la incapacidad que lleva aparejada.

Y en las situaciones de especial vulnerabilidad se produce la obligación de adoptar las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado, de modo que el hecho de no haberse formulado pretensión previa al efecto impida que examinemos tal cuestión ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2020 (casación 868/2019). Y aunque la/s enfermedad/es de la menor Lina, se produjo con anterioridad a la llegada a España de los recurrentes, puede colegirse del relato de los padres, no obstante, fue debidamente diagnosticada y tratada una vez llegó a España: nos encontramos de un menor aquejado de una sería problemática, lo que le hace especialmente vulnerable y precisado de frecuentes asistencias médicas.

La autorización de permanencia por motivos humanitarios lleva aparejada la exclusión de los efectos de retorno, devolución, expulsión, etc. que comporta la denegación de la solicitud de protección internacional, tal como determina el art. 37 de la Ley 12/2009.

QUINTO.- Costas procesales

En conclusión, la Sala aprecia la concurrencia de razones humanitarias para otorgar la permanencia en España de los recurrentes, no debiendo ser acogidas, por el contrario, las pretensiones formuladas en la demanda, sin que, por lo tanto, proceda condena en costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso del pleito, se emite el siguiente,