Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 1682/2021 de 26 de enero del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso.

1.- En el presente recurso contencioso-administrativo, la parte demandante, impugna las Resoluciones del Ministerio del Interior de fecha 1 y 2 de julio de 2020, que deniegan la solicitud de asilo, y la protección subsidiaria formulada por la parte recurrente, naturales de Colombia.

2.- El relato que efectúe la parte recurrente es el siguiente: los demandantes son victimas de una organización criminal llamada DIRECCION000. El Sr Juan Antonio y su familia residían en Cali y eran amenazados y extorsionados por dicha organización criminal. En el año 2009, DIRECCION000 asesinan a uno de sus hijos, que al parecer lo confundieron con un miembro de otro grupo criminal. Temiendo por sus vidas, se trasladaron a otra zona llamada DIRECCION001, pero son nuevamente localizados por esta organización criminal. Su hija Lorena fue agredida de forma violenta por esta organización, que asaltaron el domicilio del solicitante. Nuevamente cambian de lugar de residencia, marchándose a otro barrio de DIRECCION002, dónde son nuevamente localizados y amenazados de muerte. En junio de 2018, DIRECCION000 atentaron con arma de fuego a otro hijo del solicitante, Pascual y a la madre del solicitante, Paulina, quienes recibieron un disparo en la pierna y en el hombro respectivamente. Por dichos hechos presentaron una denuncia. Las instituciones de Colombia no velan por la seguridad y protección de las victimas. Estando en peligro y amenazados por la organización criminal, la familia decide abandonar Colombia y venir a España. Aporta denuncia ante la Fiscalia de fecha 17 de septiembre de 2018, por los hechos ocurridos el día 9 de septiembre de 2018. Los solicitantes llegan a España el 28 de septiembre de 2018.

3.- La resolución deniega la protección internacional solicitada por la parte recurrente, reproduciendo el relato que fundamenta la solicitud, con mención a la información consultada para el análisis y estudio de la petición por entender que "se entiende que no ha quedado establecido un temor fundado de persecución por los motivos previstos en el art. 7 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre y, en consecuencia, no concurren los supuestos para el reconocimiento del estatuto de refugiado.

SEXTO. Adicionalmente, aun sin entrar a valorar la verosimilitud de los hechos relatados, las acciones descritas se identifican con actuaciones de naturaleza delictiva procedentes de una banda organizada.(...) Siendo el Estado colombiano el competente para conocer la situación alegada, la información de país de origen muestra que las autoridades de ese país no son indiferentes ante la actuación de estos grupos armados organizados (...) SÉPTIMO. Del relato de la persona solicitante no se deduce la posibilidad de que sufra la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material, ni tampoco se identifica un riesgo de tortura o tratos inhumanos o degradantes en el caso de retorno a su país de origen. Finalmente, no puede afirmarse que exista una situación de conflicto armado internacional o interno en Colombia "

SEGUNDO.- Pretensión y alegaciones de la parte demandante y de la parte demandada.

La parte demandante solicita de la Sala una Sentencia que estime el recurso contencioso-administrativo, declare que la resolución impugnada no es conforme a derecho, y le reconozca la condición de refugiado, el derecho de asilo y la protección subsidiaria o subsidiariamente se acuerde la autorización por razones humanitarias.

La parte recurrente sostiene que existen indicios que hacen admisible la petición de asilo, no siendo necesario una prueba plena y que las resoluciones impugnadas no evalúan correctamente el contenido de las declaraciones de los recurrentes, que son victimas de una persecución por parte de una banda organizada, que temerosa de las represalias que pudieran tomar los familiares ( por el asesinato de uno de sus hijos, suceso que está siendo investigado) inició una persecución contra ellos. Por lo tanto, podría considerarse a los recurrentes dentro de un determinado grupo social, por su condición de testigos de las actividades delictivas. Añade que la actividad gubernamental es ineficaz. Tras la denuncia de los recurrentes ante la Fiscalía no se acordó ninguna medida destinada a proteger a los recurrentes. Por último se refiere a la situación de Ambrosio, de 17 años de edad, obviando las resoluciones impugnadas la situación de vulnerabilidad del menor.

Por su parte , la Administración demandada interesa la confirmación de la resolución impugnada.

TERCERO.- Sobre la motivación y la exigencia de prueba.

Sobre los defectos procedimentales alegados, la motivación es consecuencia del derecho del recurrente a una resolución singularizada que analice de forma particular sus circunstancias y decida sobre la concesión o denegación del asilo y de la protección subsidiara ( STS de 31 de mayo de 2009 RC 5394/2009).

La Sala estima que, en el caso de autos, la Administración ha cumplido con la indicada garantía.

La parte recurrente alega la persecución por una banda criminal y la resolución examina la situación de Colombia en relación con las bandas criminales y la actuación que las autoridades colombianas han desarrollado frente a las mismas: se cumple de este modo con la garantía que supone el derecho a un examen individualizado que poseen los solicitantes de asilo y de su derecho a la defensa al conocer las causas de la denegación. Ignoramos si el solicitante de asilo reprocha a la Administración la ausencia de una investigación suficiente sobre los hechos alegados. La resolución impugnada toma en consideración y se basa en la situación del país de origen, conforme a lo dispuesto en el artículo 4.3.a) de la Directiva 2011/95/UE, que coincide con el invocado artículo 4.3.a) de la Directiva 2004/83/CE. Además, la Administración no ha puesto en duda los hechos alegados por el solicitante, sino que ha denegado el asilo porque considera que los hechos alegados no quedan bajo el amparo de la protección internacional.

La discrepancia con el contenido de la motivación, que es en definitiva lo que parece que viene a expresarse en el motivo impugnatorio examinado, no es falta de motivación ni puede confundirse con ella.

Como ha reiterado el Tribunal Supremo no es exigible una prueba plena de los actos constitutivos de la persecución, pero son necesarios indicios de los que racionalmente pueda deducirse que la persecución existe.

CUARTO.- Derecho de asilo. Protección Subsidiaria. Permanencia por razones humanitarias.

1.- Marco normativo.

1.1.- Como es sabido, se configura el asilo como un mecanismo legal de protección para defensa de ciudadanos de otros Estados que se encuentran en una situación de posible vulneración de sus derechos por razón de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social o de sus opiniones políticas (artículo 1.A.2 de la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados de 28 de junio de 1951 y Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados de Nueva York de 31 de enero de 1967).

Por su parte, el artículo 3 de la Ley 12/2009, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, establece que «la condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9».

Se resolverá favorablemente la solicitud de asilo cuando aparezcan indicios suficientes, según la naturaleza de cada caso, para deducir que el solicitante cumple con los anteriores requisitos. Y, en consecuencia, no procederá la concesión del derecho de asilo si no aparecen indicios suficientes sobre la existencia de temores fundados de persecución ( STS de 24 de febrero de 2014 -rec. 1658/2013- ).

Pero cuando no existen ni siquiera los indicios suficientes a los que se refiere el artículo 26.2 de la Ley 12/2009 ("Para que se resuelva favorablemente la solicitud bastará que aparezcan indicios suficientes de persecución o de daños graves"), no puede tener éxito la concesión de asilo solicitada ( STS de 9 febrero 2016 -rec. 2575/2015- ), procediendo en tal caso la desestimación del recurso.

1.2.-Dispone el art. 4 de la Ley 12/2009 que: " El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley , y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley ".

Añadiendo el art. 10 de la citada norma que: " Constituyen los daños graves que dan lugar a la protección subsidiaria prevista en el artículo 4 de esta Ley : a) La condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material; b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante; c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno".

2.- Sobre el asilo.

2.1.- Atendiendo a la normativa antes expuesta, y al relato que motivan la solicitud, no puede considerarse acreditado que la parte recurrente haya sufrido una persecución de las previstas en la Ley de asilo, ni en la Convención de Ginebra.

2.2.- Como acertadamente se pone de manifiesto en la resolución recurrida, la solicitud de protección internacional se fundamentó en la alegación de unos actos delictivos, amenazas por parte de una banda criminal, que según refiere, asesinaron por error a uno de los hijos en 2009.

En la denuncia que el Sr. Juan Antonio realizó ante la Fiscalía General de su país y que aportó junto con la solicitud de asilo, de fecha 17 de septiembre de 2018, por los hechos ocurridos el día 9 de septiembre de 2018, manifiesta que desde la muerte de primer hijo, hace 8 años, asesinato que está siendo investigado, han sido victima de amenazas de muerte por parte de un grupo de delincuentes que se hacen llamar DIRECCION000. Sigue diciendo que han cambiado de residencia en varias ocasiones en la misma localidad de Cali. A continuación responde que no han recibido amenazas, pero se sientes amenazados y no ha formulado denuncia alguna hasta la presente. Relata que hace unos 8 días, su hijo Pascual fue victima de un disparo en el pie por parte de integrantes de esa misma banda. No es capaza de identificar a ninguno de los integrantes de la banda criminal solo conoce a alguno por su apodo. Termina diciendo que se sienten amenazados por parte de los integrantes de esa banda.

Pues bien, pese a que en la demanda se alega la concurrencia de las condiciones para la obtención del reconocimiento de la condición de refugiado y del derecho de asilo de la parte recurrente, con base en las declaraciones formuladas, lo cierto es que del relato y de la documentación obrante en el expediente, no resulta acreditado, ni siquiera indiciariamente, que el solicitante de asilo haya sufrido persecución personal e individualizada por alguno de los motivos previstos en la Convención de Ginebra.

No acredita la existencia del asesinato de su hijo, su condición de testigo, la incoación de un procedimiento penal y su calidad de testigos en dicho procedimiento. La denuncia que aporta es de fecha 17 de septiembre de 2018, por hechos ocurridos el día 9 del mismo mes y año y los recurrente llegan a España el 28 de septiembre de 2018. Difícilmente cabe imputar a las autoridades colombianas inacción o pasividad.

No cabe inferir, ni siquiera indiciaria o presuntivamente, la veracidad de la persecución padecida y, sobre todo, la tolerancia o pasividad de las autoridades nacionales respeto de tal persecución.

Y es que, efectivamente, al relato ofrecido ( en relación a las amenazas que reconocen no han recibido sino que se sienten amenazados desde hace 8 años) no aparecen respaldadas más que por las propias manifestaciones del interesado, que imputa unas amenazas a un grupo delincuencial.

2.3.- Asimismo, no se ha justificado que las autoridades de su país se mostraran pasivas o incapaces de prestar protección a la parte demandante (en este sentido, STS de 12 de julio de 2021 -rec. 64/2020-). De manera que es difícil hablar de inacción o acción insuficiente de las autoridades de su país.

2.4.- En el caso de autos, no existe una característica que individualice a la persona afectada frente al resto de personas susceptibles de ser amenazadas por grupos delincuenciales. Es decir , se incluiría a una masa de población indeterminada, pero ingente, que es insuficiente para dotar a ese colectivo de la naturaleza de grupo social determinado al no contar con una característica fundamental para su identidad o conciencia, tal y como exige el artículo 7.1.e) de la Ley 12/2009, de 30 de octubre.

2.5.- El Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, en las " Directrices sobre la Protección Internacional en relación con la pertenencia a un determinado grupo social " de 7 de mayo de 2002 define "determinado grupo social" como "Un grupo de personas que comparte una característica común distinta al hecho de ser perseguidas o que son percibidas a menudo como grupo por la sociedad. La característica será innata e inmutable, o fundamental de la identidad, la conciencia o el ejercicio de los derechos humanos".

2.6.- La demanda manifiesta que la situación de vulnerabilidad del menor, D. Ambrosio no ha sido tomada en consideración por la Administración. Sin perjuicio del examen de esta alegación, en el apartado de solicitud de permanencia de razones humanitarias, es preciso advertir que no cabe entender tampoco que estamos en presencia de un "grupo social" en el sentido de la Ley de Asilo toda vez que el artículo 7 de la Ley define qué se ha de entender por grupo protegible, señalando que "e) se considerará que un grupo constituye un grupo social determinado, si, en particular:

- las personas integrantes de dicho grupo comparten una característica innata o unos antecedentes comunes que no pueden cambiarse, o bien comparten una característica o creencia que resulta tan fundamental para su identidad o conciencia que no se les puede exigir que renuncien a ella, y

- dicho grupo posee una identidad diferenciada en el país de que se trate por ser percibido como diferente por la sociedad que lo rodea o por el agente o agentes perseguidores".

El Sr. Ambrosio no puede ser incluido en el concepto aludido, en tanto que la problemática que suscita no tiene un vínculo con una identidad o factor de identidad determinado, sino que refiere unas supuestas amenazas por parte de una organización criminal que no entraña sino una forma de delincuencia común. Es decir, no puede identificarse esa situación de hostigamiento con un temor de persecución por alguno de los motivos que contempla la Convención de Ginebra - motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual-.

2.7.- Por último, cabe subrayar también la opinión desfavorable del ACNUR en relación al reconocimiento de la protección internacional solicitada por la recurrente, como resulta del contenido de la propuesta formulada por la CIAR que obra en el expediente administrativo, dato que merece especial atención en virtud de la relevancia que legal y jurisprudencialmente se otorga al criterio del ACNUR en esta materia (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2013, ROJ: STS 5578/2013, FJ 4).

El motivo se desestima.

3.- Sobre la protección subsidiaria.

3.1.- Sobre la base de las circunstancias de hecho expuestas en el presente caso, a los efectos de la protección subsidiaria, tampoco cabe considerar que la situación de la parte recurrente resulte subsumible en el supuesto previsto en el artículo 4 de la Ley 12/2009. Las amenazas, de existir, se refieren a delincuentes comunes que no tienen encaje en el apartado 10.c) de la Ley de asilo referido.

No se alega motivos distintos para otorgar la protección subsidiaria.

3.2.-No existe en el país de origen una situación de violencia generalizada en los términos exigidos por la STJUE de 30 de enero de 2014 (C-285712). "

4.- Sobre la permanencia por razones humanitarias, conforme a la interpretación de los arts. 37.b) y 46 de la Ley 12/2009 que se deriva de las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2020 ( ROJ: STS 754/2020, FFJJ 8 y 9) y de 16 de noviembre de 2022 ( ROJ: STS 4338/2022, FJ 2), tampoco esta pretensión subsidiaria merece favorable acogida al no apreciarse que el recurrente, el Sr. Juan Antonio y su hijo, haya formulado una solicitud específica y diferenciada a la Administración basada en razones distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria -en lo que afecta al régimen general de este tipo de autorizaciones- ni tampoco que, en el momento actual, se encuentre en una situación de especial vulnerabilidad -por lo que se refiere al régimen especial-.

El motivo se desestima.

QUINTO.- Costas procesales

Las costas se imponen a la parte recurrente, conforme a la norma general del vencimiento establecida en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, al ser la sentencia desestimatoria. Se limitan a la cantidad de 500 euros, por todos los conceptos, de acuerdo con la facultad moderadora que prevé el artículo 139.4 LJCA.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso del pleito, se emite el siguiente,