Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 482/2021 de 26 de enero del 2024

PRIMERO.- Se interpone el recurso contra la resolución de 18 de enero de 2021, de la Subsecretaria de Asuntos Económicos y Tramitación Digital, dictada por delegación de la Secretaría de Estado de Digitalización e Inteligencia Artificial, por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra resolución de 28 de abril de 2015 del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad, por la que se acordó el reintegro total de la subvención por importe de 142.800 euros, concedida a dicha empresa en el expediente NUM000, para la realización del proyecto "CURSO DE ESPECIALIZACIÓN EN CREACIÓN DE CONTENIDOS CINEMATOGRÁFICOS".

SEGUNDO.- So n antecedentes de la presente resolución, los siguientes:

- BROADCAST PRODUCTEL, S.L., presentó, el 14 de abril de 2011, de conformidad con lo dispuesto en la Orden ITC/362/2011 de 21 de febrero.

-Por Resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información de fecha 16 de noviembre de 2011, fue concedida una ayuda por importe 142.800,00 euros, correspondientes a subvención, para la realización del proyecto "CURSO DE ESPECIALIZACIÓN EN CREACIÓN DE CONTENIDOS CINEMATOGRÁFICOS"

- El 30 de diciembre de 2011 dicha entidad instó la modificación de Resolución de concesión de ayuda, solicitando autorización expresa para la realización de subcontrataciones de varias actividades dentro del proyecto, acompañando contrato para la prestación de servicios de asesoría e impartición de formación por parte de DESARROLLO INGENTIS.

-El 18 de enero de 2012 se dictó resolución contestando a la solicitud señalando que "Esta solicitud no requiere modificación de la Resolución de Concesión de la Ayuda, ya que no se alteran los objetivos del proyecto, el presupuesto financiable aprobado ni la ayuda total concedida, siendo suficiente con que en la memoria técnica que deben presentar con la cuenta justificativa expliciten los cambios realizados y su motivación".

-El órgano encargado del seguimiento de las ayudas realiza la comprobación de la adecuada justificación de la subvención, de la realización de la actividad y del cumplimiento de la finalidad que determinó la concesión de la subvención. Con fecha 10 de marzo de 2015 se emitió la certificación final del proyecto señalando que no se han cumplido los objetivos del proyecto, y se ha realizado una justificación insuficiente en los términos establecidos en el artículo 30 de la Ley General de Subvenciones y en las normas reguladoras de la ayuda.

- Con fecha 15 de marzo de 2015 se acordó el inicio de expediente de reintegro y la apertura de trámite de audiencia.

- El 28 de abril de 205, se dicta resolución de reintegro, tras desestimar las alegaciones de la recurrente, al entender que los cursos no han sido impartidos en las condiciones establecidas, dado que el personal que debería lleva a cabo la docencia no está debidamente cualificado de acuerdo con el CNAE y la actividad de cada uno de los proveedores, y se ha realizado una subcontratación sin solicitar autorización al centro concedente, (referente a la subcontratación de D. Jaime).

TERCERO.- Ma ntiene la recurrente en la demanda:

- No era necesario solicitar autorización para a la subcontratación de D. Jaime. El importe de 60.000 euros a que se refiere el apartado Décimo de la OITC, al contrario de lo que se declara en la Resolución recurrida y de las que trae causa, no es el de la ayuda concedida, sino el del importe del coste de la subcontratación.

-Se ha realizado la subcontratación de INGESTIS, S.L. con autorización. La propia subcontratación implica necesariamente contar con otros profesionales, que imparten la formación, distintos de los indicados en la Memoria.

-Los cursos han sido impartidos por personal cualificado.

La Administración emitió certificación parcial de conformidad de 2011, realizar ninguna observación respecto a la capacitación de D. Jaime. Es un profesional con formación adecuada y acreditada experiencia en la impartición de cursos de materias relacionadas con el contenido del proyecto financiado.

DESARROLLOS INGENTIS, S.L. era una sociedad capacitada. Consta en el expediente administrativo la escritura de constitución de la sociedad, sus estatutos, su CNAE, de donde resulta que su actividad de formación y docencia guardan total relación con el Curso.

-Se han cumplido los objetivos del curso.

CUARTO.- Es necesario recordar, que estamos ante una subvención -donación modal ad causa futurum- por tanto, quien ha de percibirla adquiere la carga de cumplir con todas las obligaciones establecidas en la norma que la regula o llevar a cabo el comportamiento exigido por aquella.

La naturaleza de la subvención, vinculada a la actividad que se trata de promover o subvenir con ella, hace que sea básica la comprobación de la concurrencia de los requisitos que dan derecho a su concesión y que se cumplan los fines para los que se otorga.

Ello coloca al perceptor de la subvención en una posición singular que tiene su reflejo en la Ley General de Subvenciones 38/2003 por los que se le obliga a someterse a las pertinentes comprobaciones y a reintegrar las cantidades percibidas en el caso de que se obtengan sin reunir los requisitos requeridos para ello.

Así, además de la realización de la actividad u objeto de subvención en el plazo establecido, la concreta exigencia de justificación de la inversión y gasto, es esencial en toda actuación administrativa de fomento, en atención a la naturaleza pública de los caudales con los que se realiza, de ahí que exista una doctrina jurisprudencial ya consolidada sobre la exigencia de la conducta de todo beneficiario de subvenciones, respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de la ayuda.

La resolución de otorgamiento de la subvención establece el carácter vinculante de la Solicitud-cuestionario y Memoria. Indicando "El beneficiario debe realizar el proyecto, estudio o acción, de acuerdo con la solicitud-cuestionario y memoria presentadas al MITYC. Esta documentación tiene carácter vinculante, salvo en lo que se refiere a la fecha de finalización del proyecto que podrá extenderse hasta el 31 de diciembre del año en que finaliza la ejecución del proyecto".

Al aceptar la ayuda, la recurrente quedó obligada al cumplimiento de las condiciones establecidas en las normas de convocatoria, en la Ley 38/2003, en su Reglamento de desarrollo y en las condiciones particulares de la propia resolución de concesión. Siendo, indiscutiblemente, carga de la beneficiaria de la ayuda acreditar el cumplimiento de las condiciones materiales y formales a las que venía sometida esa ayuda.

QUINTO.- La Administración no queda vinculada por el contenido de sus certificaciones parciales, pues éstas tienen carácter meramente informativo y al expedirlas la Administración no cuenta con todos los elementos de juicio, lo que sí tiene en el momento de expedir la certificación final.

El Tribunal Supremo en sentencia de 14 de enero de 2020, ha señalado: "No cabe mezclar lo que son dos actuaciones administrativas distintas y sujetas a unos requerimientos temporales diferentes: por una parte, la verificación de la justificación presentada por el beneficiario y, por otra, la comprobación de la actuación comprometida. Son dos actuaciones distintas no sólo porque así las enuncia el art. 32 de la LGS, sino porque tienen finalidades y ámbitos de actuación diversos. La primera, la verificación o comprobación de la justificación, es de naturaleza formal y está destinada a contrastar la completitud de la justificación presentada, como paso previo a autorizar el pago. Por ello debe desarrollarse en un plazo breve, atendido su limitado ámbito de comprobación. La segunda, de comprobación de la actividad o adopción del comportamiento para el que se otorgó la subvención puede tener un alcance mucho más amplio y por ello perdura en tanto no prescriba la acción de reintegro ( art. 39.1 de la LGS). Por tanto, la verificación o, como dice el art. 32.1 LGS, la comprobación de la justificación, por una parte, y la comprobación de la realización de la actividad y cumplimiento de la finalidad que determinó la concesión o disfrute de la subvención, por otra, son actividades administrativas distintas, que no están sujetas a un régimen temporal común."

La existencia de unas certificaciones parciales no impide, pues, la comprobación de la actividad para la que se otorgó la subvención, y en su caso exigir el reintegro correspondiente.

SEXTO.- La Ley 38/2003, General de subvenciones dispone en el art. 29:

"1. A los efectos de esta ley, se entiende que un beneficiario subcontrata cuando concierta con terceros la ejecución total o parcial de la actividad que constituye el objeto de la subvención. Queda fuera de este concepto la contratación de aquellos gastos en que tenga que incurrir el beneficiario para la realización por sí mismo de la actividad subvencionada.

2. El beneficiario únicamente podrá subcontratar, total o parcialmente, la actividad cuando la normativa reguladora de la subvención así lo prevea. La actividad subvencionada que el beneficiario subcontrate con terceros no excederá del porcentaje que se fije en las bases reguladoras de la subvención. En el supuesto de que tal previsión no figure, el beneficiario podrá subcontratar hasta un porcentaje que no exceda del 50 por ciento del importe de la actividad subvencionada.

En ningún caso podrán subcontratarse actividades que, aumentando el coste de la actividad subvencionada, no aporten valor añadido al contenido de la misma.

3. Cuando la actividad concertada con terceros exceda del 20 por ciento del importe de la subvención y dicho importe sea superior a 60.000 euros, la subcontratación estará sometida al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Que el contrato se celebre por escrito.

b) Que la celebración del mismo se autorice previamente por la entidad concedente de la subvención en la forma que se determine en las bases reguladoras.

4. No podrá fraccionarse un contrato con el objeto de disminuir la cuantía del mismo y eludir el cumplimiento de los requisitos exigidos en el apartado anterior".

Por su parte la Orden ITC/362/2011, de 21 de febrero, reguladora de la subvención, en el artículo décimo.5 dispone:

"Cuando en la realización de un proyecto se subcontrate parte de su ejecución, el coste de la subcontratación no podrá superar el 50 por ciento del coste total del proyecto o acción, con excepción de los siguientes casos, en los que se podrá llegar al 95 por ciento del coste total del proyecto o acción:

i) Las acciones de divulgación y promoción calificadas de interés general por la comisión de evaluación.

ii) Los proyectos presentados por entidades sin fines de lucro".

El presupuesto financiable era de 238.000 euros, habiéndose concedido una subvención de 142.800 euros, el 60%.

Con relación a la subcontratación efectuada, resulta que la recurrente en la solicitud cuestionario manifestó que no iba a efectuar subcontratación.

El 30 de diciembre de 2011 instó la modificación de Resolución de concesión de ayuda, solicitando autorización expresa para la realización de subcontratación de varias actividades dentro del proyecto, acompañando contrato para la prestación de servicios de asesoría e impartición de formación por parte de DESARROLLO INGENTIS, siendo contestada la solicitud el 18 de enero de 2012 señalando que "Esta solicitud no requiere modificación de la Resolución de Concesión de la Ayuda, ya que no se alteran los objetivos del proyecto, el presupuesto financiable aprobado ni la ayuda total concedida, siendo suficiente con que en la memoria técnica que deben presentar con la cuenta justificativa expliciten los cambios realizados y su motivación". Ninguna comunicación se efectuó respecto de la subcontratación de D. Jaime, que efectuó actividad formativa.

El importe subcontratado con DESARROLLO INGENTIS fue de 77.416,02 euros, y el importe subcontratado con D. Jaime fue de 60.000 euros, lo que hace un total de 137.416,02 euros. Cantidad que excede del límite legalmente establecido del 50% del coste total del proyecto. Se ha vulnerado las bases de la subvención de la subcontratación.

Como se ha indicado, a pesar del carácter vinculante de la memoria, recogido en la resolución de adjudicación de la subvención, se procedió a subcontratar a D. Jaime, sin ninguna comunicación, modificándose de esta forma los docentes recogidos en la memoria y que sirvió de base para la valoración de la solicitud y el otorgamiento de la subvención. Se ha procedido a efectuar la actividad docente por unos profesionales distintos a los ofertados. Esta variación unilateral de las condiciones en las que fue concedida la subvención supone un incumplimiento. Se altera de esa forma los compromisos del solicitante respecto del personal ofrecido en la memoria, y que fue tenido en cuenta para el otorgamiento de la subvención.

Respecto de la empresa DESARROLLO INGENTIS la cual ha impartido parte de la formación, resulta que el objeto de la sociedad no coincide con el contenido de la acción formativa a impartir. Su objeto social consiste en prestar servicios de asesoramiento en la gestión empresarial y de recursos humanos; creación de redes de colaboración entre profesionales y empresas, centros de investigación, parques tecnológicos, universidades, institutos de innovación y otras entidades con el objeto de desarrollar nuevos productos o servicios, compartir experiencias, desarrollar contenidos formativos y planes de formación, y la impartición de programas de formación en todas las áreas relacionadas con el desarrollo de las personas y las organizaciones. Así si bien, tiene como objeto la impartición de programas de formación, lo es en relación con las áreas relacionadas con el desarrollo de las personas y las organizaciones, actividad formativa que no guarda relación alguna con el curso subvencionado de especialización en creación de contenidos cinematográficos.

En definitiva, de lo obrante en el expediente resulta acreditado que la recurrente incumplió las condiciones con las que obtuvo la subvención, en cuanto al personal ofrecido, a la subcontratación de otras entidades en el proyecto, sin solicitar autorización ni comunicándolo, excediendo de los límites legales, y la no acreditación de dichas entidades subcontratadas pudieran efectuar la actividad en virtud de su objeto social, sin que en este procedimiento se hayan aportado elementos probatorios que evidencien la concurrencia de hechos o circunstancias que permitan llegar a criterio distinto del adoptado por la Administración, pues el cumplimiento de las condiciones y formalidades impuestas es requisito para el otorgamiento de la ayuda y no un mero formalismo.

SÉPTIMO.- De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa procede imponer las costas a la parte recurrente, sin que el límite máximo de aquéllas, considerando la complejidad y alcance del asunto planteado, pueda exceder de la suma de 3.000 euros por todos los conceptos.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,