Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 473/2021 de 26 de enero del 2024

PRIMERO: La cuestión que se plantea en el presente proceso es la relativa a determinar el ajuste legal de la desestimación presunta imputable a la Secretaría de Estado de Infraestructuras y Planificación, de la reclamación en concepto de sobrecostes efectuada por Acciona Construcción, S.A. e Izel Obras e Infraestructuras, S.L. Unión Temporal de Empresas Ley 18/1982, (UTE La Encina), el 28 de septiembre de 2017 que fue ampliada el 18 de julio de 2018.

SEGUNDO: La primera cuestión que debe clarificarse es la relativa al régimen legal y principios jurisprudenciales aplicables al contrato que da lugar al presente procedimiento.

El contrato sobre el que versa el litigio fue adjudicado a la recurrente el 29 de marzo de 2007, estableciendo la cláusula séptima del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP), que se regirá por el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio (TR) y por el Real Decreto 1098/2001 de 12 de octubre por el que se aprobó el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

Por otra parte, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido desarrollando un consistente cuerpo doctrinal sobre las cuestiones jurídicas más relevantes que se plantean en el presente procedimiento, esencialmente vinculadas al respeto del equilibrio económico del contrato, analizando aspectos como la extensión y alcance del principio de riesgo y ventura, el valor de los actos propios de la Administración, o el derecho a ser indemnizado como consecuencia del ejercicio del ius variandi por parte de la Administración o la concurrencia del principio del factum principis.

Es importante destacar que, a pesar de los numerosos cambios normativos desarrollados en materia de contratación pública, la respuesta legal y jurisprudencial a las cuestiones reseñadas se mantiene estable.

Por dicha razón calificamos dicha regulación y jurisprudencia como de consolidada y fiel reflejo de ella es la STS de 13 de febrero de 2018 (recurso de casación nº 2832/2015), que viene a confirmar la jurisprudencia anterior, singularmente la STS de 13 de julio de 2015, recurso de casación nº 1592/2014 y las citadas en la misma. A estas sentencias podemos añadir las SSTS de 10 de diciembre de 2014 RJ 2014/6372, la de 6 de junio de 2015 recurso de casación nº 1312/2016 y la de 30 de marzo de 2016 recurso de casación nº 339/2015.

Podemos sintetizar dicha jurisprudencia, que se apoya también en los dictámenes del Consejo de Estado, en los siguientes términos:

1. El carácter vinculante de los contratos administrativos para las partes y la invariabilidad de sus cláusulas son las reglas generales que rigen la contratación privada y la administrativa (artículo 94 TR).

2. El principio de riesgo y ventura del contratista (artículo 98 TR), implica que el mismo no puede invocar la frustración de sus expectativas económicas depositadas en el contrato, para eximirse de cumplir con lo pactado, ni solicitar su modificación.

3. En consecuencia, si las circunstancias del contrato disminuyen el beneficio y se producen pérdidas, deberán ser soportadas por el contratista sin que pueda exigir un incremento de precio o una indemnización.

4. No obstante, el artículo 144 del TR, establece el derecho del contratista a ser indemnizado en los supuestos de fuerza mayor o riesgo imprevisible, siempre que no haya existido imprudencia por parte del contratista.

5. Pero no es el supuesto de fuerza mayor el único que da derecho a la obtención de una indemnización, pues también lo es el incumplimiento contractual de cualquiera de las partes, a semejanza de lo que ocurre con los contratos civiles según dispone el artículo 1101 del Código Civil.

6. Así, generan un derecho a la indemnización del contratista, tanto la fuerza mayor, según la disposición legal anotada, como, ya por doctrina del Consejo de Estado y del Tribunal Supremo, la infracción del principio del equivalente económico de los contratos imputable a la Administración.

7. Dicha infracción se produce, bien por ejercitar la Administración su derecho a imponer al contratista innovaciones en el contrato de acuerdo con el artículo 146.1 TR (ius variandi), bien, por aplicación del principio jurisprudencial del "factum principis", que se concreta en manifestaciones administrativas de la potestad ordenatoria de la economía, que suponen un cambio en las condiciones externas de la ejecución del contrato y que por ello inciden de forma indirecta en su equilibrio económico.

8. En definitiva, se valora el desequilibrio económico y el enriquecimiento sin causa, que no permite la extensión del principio de riesgo y ventura del contratista para eximir de responsabilidad a la Administración, ni para imponer al contratista el deber de soportar sin compensación cualquier actuación de la Administración, entre las que se incluye la defectuosa elaboración del Proyecto.

9. De forma más concreta, indica la jurisprudencia anotada que los modificados contractuales y ampliaciones de plazo promovidos por la administración durante la ejecución de la obra, deben ser analizados caso por caso y resolverse mediante la interpretación de los hechos y circunstancias del modificado, debiendo ser en todo caso expresa la renuncia del contratista a obtener su eventual indemnización.

10. Por ello, ni la suspensión de una obra para realizar un nuevo proyecto básico supone automáticamente derecho a indemnización, ni la aceptación voluntaria de un proyecto modificado implica una eventual renuncia a la indemnización de los daños ocasionados por la paralización, por lo que habrá que estar al contenido del proyecto modificado y a las obligaciones y derechos que expresamente se pacten al respecto.

11. Debe tenerse en cuenta, en particular, quien es el responsable de las paralizaciones y la existencia de hechos posteriores o coetáneos que pongan de manifiesto la voluntad conjunta de las partes de zanjar con un proyecto modificado todas las consecuencias del contrato.

12. La carga de la prueba de los perjuicios sufridos corresponde al contratista, de acuerdo con las siguientes consideraciones contenidas en las SSTS de 29 de septiembre de 2017, recurso de casación nº 2237/2017 FJ 4 y de 3 de octubre de 2016 recurso de casación nº 4071/2014 FJ 6.

-La expresión "daños y perjuicios efectivamente sufridos" que utiliza el artículo 146 del Reglamento General de Contratación implica que ha de tratarse de daños y perjuicios reales, que sean consecuencia de la suspensión acordada administrativamente, sin que basten a tales efectos simples conjeturas, deducciones o estimaciones abstractas con base en la documentación contable de la empresa.

-Por lo tanto, cualquier reclamación deducida por el contratista con esa finalidad tendrá que singularizar los desembolsos efectivamente realizados a causa de la suspensión, y habrá de hacerlo así:

Primero, describiendo el concreto personal y demás elementos materiales que necesariamente han tenido que quedar adscritos y dedicados en exclusiva a la obra que haya sido objeto de la suspensión.

Segundo, ofreciendo prueba, con suficientes garantías de objetividad, que demuestre que el personal y los elementos así descritos estuvieron efectivamente adscritos a la obra suspendida y no fueron utilizados en otras obras o actividades distintas de la contratista.

Tercero, aportando la documentación que, directamente referidas a tales elementos, ponga de manifiesto el montante de su costo.

13. La anterior descripción afecta por igual a todas las partidas reclamadas, ya sean costes directos, indirectos o gastos generales, sin que sea viable, salvo supuestos de muy dificultuosa prueba, acudir al establecimiento de porcentajes globales sobre el montante del proyecto.

TERCERO: La primera cuestión que debe dilucidarse y que determina el sentido de nuestra sentencia, es la de la imputación del importante retraso que ha sufrido la obra en cuestión pues si bien la fecha prevista para su terminación era el 25 mayo de 2010, en realidad la recepción de la obra tuvo lugar el 14 de octubre de 2016.

Antes de proceder al concreto análisis sobre la imputación de responsabilidad respecto de cada uno de los conceptos sobre los que versa la reclamación debemos llamar la atención sobre un documento particularmente relevante, como fue el acuerdo de resolución del contrato de mutuo acuerdo firmado por ambas partes el 8 de marzo de 2011 y que la propia administración archivó el por caducidad del procedimiento el 21 de septiembre de 2011. La administración en este documento reconoció el derecho del contratista a percibir 5.533.000,00 euros en concepto de indemnización por los daños y perjuicios sufridos por los retrasos en la ejecución de obra.

Si bien este documento no produjo efectos jurídicos por sí mismo, constituye un elemento probatorio relevante que debe ser tomado en consideración y que coadyuva a la conclusión final sobre la existencia de responsabilidad de la administración. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 112.4 del TR "la resolución por mutuo acuerdo sólo podrá tener lugar cuando no concurra otra causa de resolución imputable al contratista y siempre que razones de interés público hagan innecesaria o inconveniente la permanencia del contrato".

Al firmar este documento, la administración reconoce expresamente que los concretos retrasos que dan lugar a este proceso no eran imputables al contratista.

Como vemos a continuación, la responsabilidad es exclusivamente imputable a la administración.

1. En relación con el retraso de 20 meses por causa de la redacción del primer proyecto modificado.

Esta suspensión tiene el carácter de temporal parcial como consecuencia de la tramitación del primer proyecto modificado, al que siguieron dos más que quedan al margen de la presente reclamación.

Fue la dirección de obra la que planteó la necesidad de redactar y aprobar este primer proyecto modificado y ello debido a las deficiencias del proyecto inicial. Así se infiere de la propia resolución de la Dirección General de Carreteras de 5 de mayo de 2009, por la que se autorizó la redacción del proyecto modificado número 1 de la obra de referencia.

En concreto se indicó lo siguiente:

"Que los principales elementos de obra afectados por la modificación, que no constituyen una mera variación de la cantidad de las unidades de proyecto, son:

Enlace de Carandía (Vargas).

-Demolición de los viaductos, pasos inferiores, pasos superiores, marcos "in

situ" y obras de drenaje transversal existentes en la actual carretera N-634. Desmontaje de las baneras de seguridad existentes en la carretera N-634.

-Tratamiento geotécnico en las zonas comprendidas entre el PK 0+800 y el PK 1+020; entre el PK l+380 y el pK r+420;y entre el pK t+520 y el pK. l+600.

- Varios elementos del capítulo de Drenaje transversal: Cambio del perfil de la Obra de Drenaje Transversal nº 5 y Cambio de ubicación de la Obra de Drenaje Transversal nº 10.

-Canal proyectado desde el PK 9+460 a la O.D.-l6.

-Paso Inferior situado en el PK 2+950.

-Paso Inferior situado en el PK 10+400.

-Reposición de la tubería de abastecimiento a Santande r O1.200 mm.

-Viaductos del PK 6+150, PK 7+600, PK 12+760 y PK 14+100.

- Paso superior del pK 9+100.

-Dinteles de los pasos de permeabilidad territorial situados en los pp.KK. 5+000, 5+340y 6+640.

-Pasos Inferiores del pK 3+080 y PK 14+520.

-Defensas de los pasos superiores situados en los pK 0+670, pK 4+620, pK 8+670 y pK 13+050.

-Transformadores de las líneas eléctricas propiedad de E.on.

-Línea aérea de 55 KV situada en el PK 2+060, propiedad de ADIF.

-Reposición de las tuberías de abastecimiento de agua del Plan Pas y del Plan Esles de la Consejería de Medio Ambiente del Gobierno de Cantabria.

-Reposición de la tubería de saneamiento Q 400 mm del barrio La Cueva del

ayuntamiento de Castañeda.

-Galerías de servicio bajo la autovía para conducciones de abastecimiento.

La envergadura de la modificación y el importante montante del presupuesto adicional aprobado (14.347.248,99 euros sobre un presupuesto inicial de 72.159.575,04 euros para toda la obra), vienen a confirmar que la modificación aprobada era de gran calado y que no era imputable a la recurrente, pues la descripción de los trabajos a realizar pone de manifiesto con toda evidencia que el proyecto inicial contenía importantes deficiencias técnicas.

La defensa de la administración no impugna este aspecto, pues se concentra en otro tipo de cuestiones que serán objeto de análisis en el fundamento jurídico siguiente.

2. En relación con el retraso de 32 meses por causa de la indisponibilidad presupuestaria de la administración derivada de la Instrucción sobre la reprogramación presupuestaria de contratos de obras y servicios de 21 de julio de 2010.

La suspensión fue de carácter temporal total y se debió a la reprogramación de las obras por no disponibilidad de créditos dentro de los Presupuestos Generales del Estado de 2010 y el Plan de revisión del gasto del Estado en el período 2010-2013, decisión tomada por los Consejos de Ministros de 29 de enero y 29 de mayo de 2010.

No cabe duda de que esta actuación es imputable a la Administración, que es quien unilateralmente tomó la decisión de limitar los créditos consignados para las obras.

Tampoco la defensa del Estado cuestiona esta circunstancia, pues nuevamente ofrece otro tipo de argumentos para oponerse a la recurrente, que serán examinados posteriormente.

CUARTO: Reclamación relativa a los costes indirectos por retraso en la tramitación del proyecto modificado nº 1. 1.500.728,20 euros.

El artículo 130.3 del RD 1098/2001 señala que:

"Se considerarán costes indirectos:

Los gastos de instalación de oficinas a pie de obra, comunicaciones, edificación de almacenes, talleres, pabellones temporales para obreros, laboratorio, etc., los del personal técnico y administrativo adscrito exclusivamente a la obra y los imprevistos. Todos estos gastos, excepto aquéllos que se reflejen en el presupuesto valorados en unidades de obra o en partidas alzadas, se cifrarán en un porcentaje de los costes directos, igual para todas las unidades de obra, que adoptará, en cada caso, el autor del proyecto a la vista de la naturaleza de la obra proyectada, de la importancia de su presupuesto y de su previsible plazo de ejecución".

1. Retraso de 20 meses por causa de la aprobación del primer proyecto modificado.

Tal y como hemos indicado, la suspensión tuvo el carácter de temporal parcial.

En cuanto a la fijación del inicio de este período podemos concluir con la recurrente que la fecha correcta es el 1 de diciembre de 2008, pues es en ese momento cuando se produce la propuesta para la redacción del primer proyecto modificado por parte de la Demarcación de Carreteras. Es razonable concluir que cuando la propia administración realiza la propuesta y ésta tiene la envergadura descrita, el ritmo de los trabajos a realizar quedan alterados y disminuye realmente el rendimiento.

Por ello debemos descartar la fecha formal de suspensión de la obra que se produjo por resolución de la Demarcación de Carreteras el 5 de mayo de 2009 por la que se propuso la autorización para la redacción del proyecto modificado nº 1.

La terminación de este período de suspensión temporal parcial la fijamos el 21 de julio de 2010, fecha en la que se puso fin a la suspensión de las obras.

La defensa del Estado no plantea objeción a este respecto.

En cuanto al fondo, la defensa del Estado sostiene que no es posible acoger esta reclamación habida cuenta que la recurrente aceptó dicha modificación, por lo que tácitamente ya había renunciado a cualquier indemnización posterior y, además, porque se aprobó un presupuesto adicional al proyecto modificado nº 1 por importe de 14.347.248,99 euros que la recurrente percibió.

En relación con el primer argumento, no podemos asumirlo, pues ha sido expresamente descartado por la jurisprudencia que citamos en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia y que ha sido confirmada por la STS de 24 de octubre de 2023 recurso de casación nº 1057/2021 FJ 7 final que resume la jurisprudencia sobre esta cuestión indicando que la jurisprudencia de la Sala "mantiene que la respuesta a la cuestión de la procedencia de la indemnización al contratista por los daños y perjuicios ocasionados por la paralización de las obras debida a la tramitación y aprobación de una modificación del contrato, ha de ser necesariamente casuística, atendiendo a las circunstancias que concurran en cada supuesto, sin que quepan automatismos en el sentido de entender que todo modificado conlleva siempre indemnización, ni que la aceptación del modificado por el contratista equivale a la renuncia a la indemnización, pues la indemnización por los daños causados es compatible con la aceptación del modificado".

En relación con el segundo argumento, la STS de 5 de febrero de 2018, recurso de casación nº 2594/2015 contempla un supuesto que guarda identidad con el presente en la medida en que se adoptaron dos proyectos modificados por causa imputable a la administración, conteniendo el segundo una previsión presupuestaria adicional para la ejecución de la novación. En estas circunstancias, la referida sentencia declaró compatible con la situación descrita la percepción por el contratista de los sobrecostes generados y, obviamente, acreditados.

Este antecedente jurisprudencial nos permite descartar este segundo argumento de la abogacía del Estado, pues no consta referencia alguna que en el mencionado presupuesto adicional del proyecto modificado se incluyera partida alguna para compensar los sobrecostes generados y que, ahora, son objeto de reclamación.

Tampoco podemos aceptar el argumento de la defensa del Estado según el cual el contratista, dado que la suspensión de la obra era superior a 8 meses, pudo haber exigido la resolución del contrato.

En primer lugar, porque no está obligado a ello y simplemente tiene la opción de solicitarlo, sin que de la falta de ejercicio de una opción puedan ocasionarse perjuicios para el concesionario.

En segundo lugar, porque de forma expresa debemos referirnos al hecho de que la propia administración inició de oficio un expediente para la resolución del contrato reconociendo su culpa pues así lo dispone el artículo 111 del TR y fijando una indemnización para posteriormente dejarlo caducar. De este hecho no puede derivar ninguna responsabilidad para el contratista, como pretende la abogacía del Estado.

Ahora bien, tal y como indica la jurisprudencia anotada, la reclamación por sobrecostes, en este apartado por costes indirectos, tiene que ser acreditada caso por caso y a este fin aporta la recurrente un informe pericial que incorpora una extensa documentación acreditativa de gastos por nóminas de personal y otros conceptos que tienen su encaje en el antes citado artículo 130.3 del RD 1098/2001.

La recurrente ha cumplido, en principio, con el deber de aportar prueba que sustente su reclamación. La abogacía del Estado impugna las cantidades reclamadas con apoyo en el informe del director de obra, señalando que la recurrente no estaba obligada a mantener a todos los empleados y materiales en la obra durante el período de suspensión y que, a la vista de la documentación aportada, no es posible determinar qué personal debía estar o no en la obra.

Los argumentos de la abogacía del Estado son teóricamente plausibles pero están formulados en términos genéricos sin tener en cuenta las circunstancias concurrentes en este caso. En la página 20 y siguientes del informe pericial se desglosan las cantidades reclamadas, debiendo destacarse que en el apartado "nóminas de personal", solo se incluyen los salarios del personal técnico, de ejecución y administrativo que la recurrente consideró necesario para continuar con la ejecución de la obra, excluyendo al resto de personal.

No figura pues en la reclamación, como insinúa el abogado del Estado, la totalidad de la plantilla y muy singularmente el conjunto de la mano de obra.

Lo mismo cabe decir del informe del director de obra que se limita a decir que ante la documentación presentada por la recurrente no le es posible señalar qué personal estaba o no en la obra durante dicho período. Esta afirmación hecha en términos tan genéricos no puede considerarse suficiente como para desvirtuar la actividad probatoria de la recurrente contenida en su informe pericial.

2. Retraso en la ejecución del 20 por 100 de las obras, momento a partir del cual procede aplicar el mecanismo de la revisión de precios. Reclama 1.948.320,12 euros en concepto de costes indirectos.

Tal y como ya anticipamos, la causante directa del retraso denunciado es la actuación unilateral de la administración.

La Instrucción sobre la reprogramación presupuestaria de contratos de obras y servicios de 21 de julio de 2010 fue la base legal que produjo en este caso una suspensión temporal total de la obra, desde el 22 de julio de 2010 hasta el 22 de marzo de 2013.

La abogacía del Estado, sin discutir la procedencia de los reajustes de anualidades generados en este período, se limita a afirmar en este punto que el 1 de junio de 2012 el Director General de Carreteras aprobó un nuevo reajuste de anualidades, que con apoyo en el apartado 2 c de la Instrucción de 21 de julio de 2010, concluía que el reajuste no implicará otra compensación que las que pueda corresponder por revisión de precios.

No podemos aceptar este planteamiento, pues indudablemente una Instrucción ministerial no puede negar el derecho de la recurrente a reclamar los daños y perjuicios soportados como consecuencia del retraso generado de forma unilateral por la propia administración, siempre que dicha reclamación se someta a las reglas de acreditación y prueba exigidas.

La recurrente, en el informe pericial, justifica los costes sufridos y señala de forma expresa que, en este caso, la relación de personal adscrito a la obra es sensiblemente menor que en el supuesto anterior, dado que la suspensión acordada fue de carácter total.

La abogacía del Estado no cuestiona de forma expresa el informe pericial en este concreto apartado, por lo que entendemos que asume también para el mismo los argumentos impugnatorios antes esgrimidos sobre dicha prueba técnica. Dichos argumentos no pueden ser acogidos por su carácter vago e impreciso, especialmente cuando en dicho informe se han distinguido claramente los dos períodos objeto de reclamación por costes indirectos y la cuantía de las cantidades reclamadas en cada uno, teniendo en cuenta la dimensión temporal y cuantitativa de la suspensión, distintas en ambos casos.

Tal y como indica la recurrente en su escrito de conclusiones, la administración debió precisar en su momento qué cantidad de personal y en qué circunstancias debía seguir empleado efectivamente en la obra durante todo el período de duración de las suspensiones, sin que conste ninguna actuación al respecto.

En estas circunstancias, procede estimar íntegramente esta partida de la reclamación.

QUINTO: Reclamación relativa al beneficio industrial.

El artículo 171.1 del RD 1098/2001 señala que: "La suspensión definitiva o por plazo superior a ocho meses de las obras iniciadas, acordada por la Administración e imputable a ésta, dará derecho al contratista al valor de las efectivamente realizadas y al 6 por 100 del precio de las obras dejadas de realizar en concepto de beneficio industrial.

Se considerará obra efectivamente realizada a tales efectos no sólo la que pueda ser objeto de certificación por unidades de obra terminadas, sino también las accesorias llevadas a cabo por el contratista y cuyo importe forma parte del coste indirecto a que se refiere el artículo 130.3 de este Reglamento, así como también los acopios situados a pie de obra.

A los efectos de la aplicación del 6 por 100 del precio de las obras dejadas de realizar en concepto de beneficio industrial se tomará como precio del contrato el presupuesto de ejecución material con deducción de la baja de licitación en su caso".

En este supuesto debemos acoger la argumentación ofrecida por la abogacía del Estado, dado que los términos de la norma transcrita son claros y precisos.

La controversia gira entorno al concepto "obra efectivamente realizada" que se consigna en el párrafo segundo del citado artículo 171 del RD 1098/2001 y en ninguna de sus tres modalidades puede incardinarse la petición de la recurrente, que pretende una aplicación automática del precepto obviando dicho término y justificando su petición únicamente en la existencia del retraso.

La reclamación por sobrecostes es una reclamación de daños y perjuicios que se cimenta en acreditaciones concretas para reparar un perjuicio realmente padecido, lo que no puede predicarse de una reclamación que tiene por fundamento la aplicación de un porcentaje del 6%, que es común para todos los casos y no se corresponde con el beneficio real obtenido por la obra en cuestión.

En definitiva, la recurrente en su demanda está reclamando en este caso una mera expectativa que con apoyo en el artículo 130 del RD 1098/2001, concreta en el 6% del presupuesto de ejecución material de la oferta presentada. A estos efectos, con base en el informe pericial, califica de especie de lucro cesante esta cantidad y la asimila a los intereses de demora.

Este planteamiento, por las razones expuestas, no puede ser acogido.

El artículo 130 del RD 1098/2001 se refiere al beneficio industrial como un componente del precio de licitación, cuestión ajena a la que es objeto de esta controversia, que, dada su naturaleza de reclamación por daños y perjuicios queda supeditada a lo dispuesto en el artículo 171 del RD citado y al concepto de "obra efectivamente realizada", que es la base que puede justificar una reclamación de resarcimiento.

SEXTO: Re clamación relativa a los gastos generales.

El artículo 131.1 del RD 1098/2001 ofrece una definición descriptiva del impreciso concepto "gastos generales de estructura", que es la base comúnmente aceptada para determinar el contenido de esta partida. Se refiere dicha norma a partidas como gastos generales de la empresa, gastos financieros, cargas fiscales, Impuesto sobre el Valor Añadido excluido, tasas de la Administración legalmente establecidas, que inciden sobre el costo de las obras y demás derivados de las obligaciones del contrato. Se excluirán asimismo los impuestos que graven la renta de las personas físicas o jurídicas". Se trata de gastos permanentes del contratista que en caso de no ser reconocidos darían lugar a un enriquecimiento injusto de la administración.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo anotada en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia sobre la necesidad de acreditar caso por caso los perjuicios sufridos, es aplicable a todas las partidas reclamadas, lo que incluye, por lo tanto, los gastos generales.

No obstante, este Tribunal siguiendo la posición del Consejo de Obras Públicas (COP) contenida en el acta de su sesión plenaria ordinaria 18/2003 celebrada el 12 de junio de 2003, de manera constante ha venido admitiendo que, ante la dificultad de acreditar los concretos perjuicios causados en relación con este concepto, pueden justificarse indemnizaciones mediante la aplicación de un porcentaje que oscila entre el 1,5 al 3,5% sobre el presupuesto de ejecución material de la obra concreta ( artículo 130 RD 1098/2001).

La recurrente en su demanda e informe pericial justifica esa dificultad probatoria por lo que, admitido su razonamiento en este extremo, pasamos a analizar la procedencia de su reclamación basada en la aplicación de porcentajes sobre sus gastos generales y lo haremos siguiendo su propuesta de examinar de modo independiente la situación de cada una de las empresas integrantes de la UTE.

Por lo que respecta a Acciona, la reclamación se cuantifica pericialmente sobre la base de un informe de auditoría que calcula el porcentaje que sus gastos generales suponían respecto del total de su facturación y ello para cada uno de los años concernidos.

No es esta la metodología que aplica este Tribunal asumiendo el acuerdo del COP, pues en el supuesto de admitir la aplicación de porcentajes para el cálculo de los gastos generales, la base no es el volumen de facturación de la empresa, sino el presupuesto de ejecución material del contrato vigente.

Además, el porcentaje admitido se sitúa en una horquilla que va del 1,5% al 3,5%, sin que la recurrente justifique razonadamente por qué motivo debe descartarse el criterio del COP que este Tribunal asume y aplica constantemente y se decanta por uno superior al 4%.

Por lo que respecta a la mercantil Izel Infraestructuras SL, segunda entidad de la UTE, la propuesta de la recurrente avalada por su informe pericial, ante la falta de informes de auditoría internos, se basa en la aplicación del porcentaje del 3,5% previsto por el COP sobre una base constituida por el importe de la certificación media mensual del proyecto modificado.

Tampoco en este caso sigue la recurrente el criterio de este Tribunal y viene a aplicar de manera parcial la propuesta del COP pues, sin mayor justificación solicita la aplicación del coeficiente máximo del 3,5% y sin embargo se aparta del mismo al tiempo de fijar la base sobre la que el referido porcentaje debe aplicarse.

Siendo cierto que la fórmula propuesta por el COP y asumida por este Tribunal no es excluyente de otras formas de justificación, razonadas y rigurosas, lo cierto es que la recurrente no aporta ningún dato que justifique una revisión de este criterio, pues acude directamente a fórmulas alternativas.

La abogacía del Estado se opone a esta reclamación alegando que la facturación total de la obra ha sido superior en un 44% a las previsiones iniciales por lo que la recurrente se habría reintegrado con ello de los perjuicios eventualmente sufridos.

No podemos aceptar este argumento, pues ello conduciría a negar sistemáticamente la procedencia de este tipo de indemnizaciones, ya que siempre que se producen suspensiones y alargamiento de plazo de ejecución de la obra, aumenta la facturación y no debe olvidarse que en este caso los 52 meses de retraso lo son por causa imputable a la administración, sin que haya existido debate alguno en este proceso sobre la causa que motivó los restantes aplazamientos en la ejecución de la obra.

En consecuencia, debemos reiterar nuestro criterio de cálculo subsidiario de los gastos generales y, en consecuencia, estimar en parte la reclamación correspondiente a los mismos, que se reduce a la aplicación de un porcentaje que ponderando todas las circunstancias concurrentes fijamos en un 2% sobre el presupuesto de ejecución material de la obra contratada.

Por otra parte, la recurrente solicita que se le indemnice también por los gastos de mantenimiento de seguros y avales, conceptos que si bien pueden incluirse en los gastos generales, también pueden ser objeto de reclamación autónoma dada la posibilidad de su concreta individualización y concreción en las cantidades objeto de reclamación.

En todo caso, esta cuestión no plantea controversia por cuanto la abogacía del Estado en su contestación a la demanda expresamente ha reconocido esta deuda por importe de 24.029,22 euros.

Finalmente, solo cabe decir que, en relación tanto con los costes indirectos como con los gastos generales, a las cantidades reconocidas deben aplicarse los intereses legales desde la fecha de la reclamación administrativa, esto es, el 28 de septiembre de 2017.

SÉPTIMO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA no procede imponer costas.

Vistos los preceptos citados por las partes y demás de pertinente y general aplicación, venimos a pronunciar el siguiente