Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 1144/2021 de 26 de enero del 2024

PRIMERO.- La Constitución española dispone en su artículo 13.4 que "la ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España".

Siguiendo lo que hemos afirmado en anteriores ocasiones (por todas SAN 8-11-2019, recurso 663/17 y SAN 7-10-2021, recurso 2133/2019), podemos señalar que la STJUE de 1 de marzo de 2016, asunto C-443/14, Alo Osso, apartados 29 y ss, indica expresamente que la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951 (Convención de Ginebra) constituye un texto pertinente para la interpretación de la Directiva 2011/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establecen normas relativas a los requisitos para el reconocimiento de nacionales de terceros países o apátridas como beneficiarios de protección internacional, a un estatuto uniforme para los refugiados o para las personas con derecho a protección subsidiaria y al contenido de la protección concedida (Directiva de reconocimiento).

La referida sentencia también cita como texto pertinente para interpretar la Directiva de reconocimiento, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (artículo 18) y los tratados a los que se hace referencia en el artículo 78 del TFUE. Dicha norma hace referencia expresa al Protocolo sobre el Estatuto del Refugiado hecho en Nueva York el 31 de enero de 1967 así como "a los demás tratados pertinentes", entre los que por su relevancia debe citarse el Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y sus Protocolos adicionales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 cuyo máximo intérprete es el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (CEDH).

Sin perjuicio de lo anterior, la fuente primaria y básica del derecho que deberá tenerse en consideración para resolver este tipo de litigios en el ámbito de la Unión Europea es, tal y como indica el artículo 19 del TUE, la jurisprudencia del TJUE dictada con ocasión de la interpretación de la normativa de la Unión.

La normativa básica de la Unión a estos efectos la constituyen la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2013 sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional (Directiva de procedimiento) y la Directiva 2013/33/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, por la que se aprueban normas para la acogida de los solicitantes de protección internacional (Directiva de reconocimiento).

La Ley 12/2009 de 30 de octubre reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, al tiempo que desarrolla el artículo 13 de la Constitución realiza la trasposición de la normativa europea y, en las materias no armonizadas, incorpora disposiciones de protección adicionales como la autorización de residencia por razones humanitarias. Este bloque normativo se completa con el RD 203/1995, de 10 de febrero en la medida que se considere compatible con la referida Ley.

SEGUNDO.- Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la conformidad a derecho de la Resolución del Subsecretario de Interior, por delegación del Ministro, de 25 de agosto de 2020, denegando el derecho de asilo y la protección subsidiaria a la parte recurrente.

En octubre de 2019 Dª. Maite (Perú), solicitó asilo en España, cuyo relato se resume en la resolución impugnada, señalando:

<< La solicitante manifiesta que mantenía una relación con el Sr..... con el que tuvo un hijo llamado Romeo. Estando en esta relación se dio cuenta de que le gustaban las mujeres y comenzó a salir con una chica que conoció en el restaurante en donde trabajaba y del que era encargada. Su marido fue conocedor de esta relación y a partir de ahí comenzó a hacerle la vida imposible, sufriendo insultos y amenazas.

Estos hechos se producían en el interior del restaurante y por esta razón empezaron a reducirse sus clientes hasta que tuvo que cerrar el restaurante por falta de clientes. Manifiesta que todo esto sucedió en abril de 2018. Fue a una comisaría con la intención de denunciar a su expareja y la policía se dirigió al local, pero no le encontraron dentro. Por miedo a que las amenazas se hicieran realidad decidió venir a España, a la ciudad de Burgos en donde conoce a una persona&g t;>.

La Subdirección General de Protección Internacional realiza informe, en el que examina las alegaciones formuladas y señala:

<< En conclusión, de la información de país de origen se desprende que la violencia de género es un problema al que no son ajenas las autoridades nacionales peruanas, que han aprobado y adoptado medidas normativas y administrativas para la prevención, atención y protección de personas afectadas por hechos de violencia contra las mujeres. No obstante, se detectan insuficiencias en las políticas públicas establecidas para afrontarlas, si bien ello no permite considerar que exista una dejación de funciones por parte de las autoridades peruanas con carácter general.

Teniendo en cuenta el marco normativo e institucional descrito, resulta fundamental en la valoración de la persecución alegada por la solicitante, las circunstancias concretas del caso.

De acuerdo con sus alegaciones, la interesada habría sido objeto de la violencia psicológica ejercida por su expareja al dejar la relación y comenzar a tener relaciones sentimentales con una mujer al darse cuenta de que le gustaban las mujeres. No manifiesta haber tenido ninguna agresión ni tampoco maltrato durante su relación, únicamente relaciona las amenazas sufridas al romper la relación con su expareja.

Tampoco manifiesta que su hijo en común haya sufrido violencia o maltrato por parte de su padre. No refiere tampoco haber necesitado ayuda médica o psicológica por las amenazas sufridas. La interesada refiere haber intentado presentar denuncia contra su agresor ante la policía peruana, si bien resultaron inefectivas dado que no pudieron encontrar a su expareja. No indica que desde su salida del país haya recibido nuevas amenazas.

No hace referencia a las características personales de su expareja. Aunque la solicitante manifiesta que rompe su relación por descubrir su homosexualidad, en ningún momento hacer referencia a que haya sufrido algún tipo de discriminación por esta situación, únicamente hace referencia a las represalias que ha sufrido por parte de su expareja al romper la relación mantenida.

(....) Al tratarse de una persecución por parte de agentes terceros no estatales, es preciso examinar si las autoridades de ese país pudieron ofrecer protección efectiva o si existe una alternativa de protección interna. Así, en primer lugar, según queda indicado .......se considera que Perú ha adoptado medidas razonables para ofrecer protección efectiva, duradera y accesible para las víctimas de violencia de género. Por tanto, con carácter general, no se puede señalar que el Estado tolera o se mantiene pasivo ante este tipo de persecuciones. En este caso, como se ha indicado, la solicitante intentó presentar una denuncia, y manifiesta que las autoridades intentaron controlar a su expareja yendo a buscarlo aún sin encontrarlo, por lo que no puede afirmarse que no hubiera respuesta.

En segundo término, respecto a la alternativa de huida interna, no se señala que la interesada se trasladara a otra residencia para evitar las amenazas. En este sentido, se considera que existe una zona segura dentro de Perú que podría ser una solución razonable y duradera para la solicitante>>.

En fecha 25 de agosto de 2020, se dicta resolución denegando el derecho de asilo, en la que también se afirma que no concurre ninguna de las causas que podrían dar lugar a la concesión de la protección subsidiaria.

TERCERO.- Con base en las normas legales detalladas en el fundamento jurídico primero, en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y vistos los concretos hechos acreditados en los autos, la Sala considera que el recurso no puede prosperar. Podemos resaltar -como hace la resolución impugnada- que en Perú se ha aprobado la Ley 30364, de 2015, de Violencia hacia la Mujer y la Ley 29819, de 2011, que incorpora el delito de feminicidio en el Código Pernal, que permiten atisbar una clara mejora en la prevención y garantía de la discriminación frente a las mujeres. Además, se ha reformado el Código Penal frente a violencia de género, en 2017, sancionando a los agresores por lesiones en dicho ámbito. También existe el Programa Nacional contra la Violencia Familiar y Sexual (PNCVFS) con especial incidencia en la prevención, atención y apoyo a las mujeres afectadas. Pues bien, tal y como indica la resolución recurrida, todas las medidas adoptadas en Perú, implican a las autoridades peruanas en la concienciación a la sociedad y erradicación de los comportamientos de violencia y discriminación de género.

No obstante ello, los problemas en dicho ámbito no se han erradicado existiendo insuficiencias en las políticas establecidas para afrontar la problemática, pero sin que pueda considerarse que existe dejación de funciones -con carácter general- de las autoridades de país de origen, debiendo examinarse el caso concreto. En el supuesto que examinamos, la interesada no refiere una violencia u otro tipo de maltrato durante su relación, salvo la propia ruptura con su expareja, debiendo resaltarse la escasez de datos respecto de la misma y de la situación específica de la propia solicitante y su hijo tras la ruptura.

En cuanto a la homosexualidad que se alega, debemos resaltar que no se hace referencia alguna a episodios de discriminación por esta circunstancia que pudieran provenir del ámbito social, de amistades o familiar. Sólo se hace referencia a la reacción de su expareja frente a ello, lo que impide apreciar una persecución en términos que pudieran tener encaje en la legislación de protección internacional. Por lo demás, el propio relato efectuado por la interesada permite entrever que el país de origen no permaneció inactivo frente a la denuncia de los hechos, y no existe razonada justificación a la imposibilidad de traslado interno -dentro del propio país- que permitiera paliar el temor que se alega.

Por último, entendemos que tampoco procede el otorgamiento de la protección subsidiaria prevista en el art. 4 de la Ley. Dicho precepto establece que el derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10, y que no puedan o, a causa de dicho riesgo, no quieran, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de la misma Ley.

Sin embargo, la parte recurrente no ha formulado motivo alguno, fuera de los ya analizados, de suficiente entidad -y menos con carácter de fundados- como para creer que el regreso a su país pudiera determinar riesgo de sufrir tales daños.

CUARTO.- La autorización de residencia por razones humanitarias es un mecanismo ajeno al sistema de protección internacional diseñado por la Unión Europea y que tiene su fundamento en la práctica del Derecho Internacional, pudiendo citarse al respecto el artículo 3 del CEDH.

En consecuencia, los Estados miembros de la Unión que por decisión propia regulen esta práctica no están obligados a dispensar a los beneficiarios de la misma el mismo nivel de protección que el establecido en las Directivas, tal y como recuerda la STJUE de 18 de diciembre de 2014, asunto MŽBodj C-542/13, apartados 44 a 46.

En España, el marco legal que se refiere a esta circunstancia está constituido en primer lugar por el artículo 37 b) de la vigente Ley 12/2009 de Asilo, que excepciona los efectos de abandono del país inherentes a la desestimación de una petición de asilo o protección subsidiaria, en los supuestos en los que el peticionario reúna los requisitos para permanecer en España en situación de estancia o residencia y se autorice la misma por razones humanitarias determinadas en la normativa de extranjería vigente.

El cuadro legal se completa con el artículo 46.3 de la misma Ley 12/2009 que explicita que la autorización de permanencia en España por razones humanitarias podrá concederse al solicitante de protección internacional por razones distintas a las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, en los términos previstos en la legislación sobre extranjería e inmigración.

Sobre esta cuestión la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2016, reconoce que la Administración goza de un margen de discrecionalidad para conceder las autorizaciones pero dicho margen no implica, en ningún caso, un uso arbitrario de dicha facultad. De esta manera, si concurren hechos que, interpretados desde la finalidad y principios que inspiran la normativa, invitan a la concesión de la autorización por razones humanitarias, la misma debe ser concedida.

Por su parte, la STS de 26 de julio de 2016 señala que "... la permanencia por razones humanitarias debe estar fundada en circunstancias excepcionales que han de ser alegadas y acreditadas por quien las invoca, pero no necesariamente vinculadas con una situación de riesgo, conflicto o inestabilidad en el país de origen, pudiendo estar relacionadas con la situación personal del solicitante de asilo en nuestro país y la degradación o empeoramiento que le supondría su vuelta al país de origen".

Como ha expresado posteriormente el Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de junio de 2019, recurso de casación nº 5805/2017, FJ 4, dicha petición debe efectuarse previamente en vía administrativa, lo que no se ha hecho, y no directamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa. El carácter revisor de esta jurisdicción se impone con meridiana claridad en un caso como el analizado, en el que la autorización de residencia solicitada se condiciona a que el peticionario reúna los requisitos exigidos para acordar su residencia legal en España, extremo que debe ser verificado en primer lugar por la Administración competente y, en su caso, con control judicial.

Por todo ello, tampoco este motivo de impugnación puede ser acogido, lo que determina la desestimación íntegra del recurso interpuesto.

QUINTO.- En virtud de las previsiones del artículo 139 LRJCA, procede imponer las costas a la parte recurrente. Haciendo uso de la facultad que otorga al tribunal el artículo 139.4 LJCA, se cifra en un máximo de 1.000 euros por todos los conceptos, el importe de las costas.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,