Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 1240/2021 de 26 de octubre del 2023

PRIMERO.- Se recurre por Dª. Virtudes, de nacionalidad peruana, la resolución del Ministerio del Interior, dictada por delegación de la Subsecretaría de Interior, de 28 de septiembre de 2020, por las que se acuerda denegar el reconocimiento del derecho de asilo y protección subsidiaria.

Se razona en la misma que la persona solicitante fundamentó la petición de protección internacional en que en enero de 2017 comenzó una relación sentimental con el Sr. Cornelio de sesenta y ocho años de edad y a partir del primer año empezó a tener problemas en la relación porque era muy celoso y además consumía mucho alcohol y drogas, llegando a ser agredida en muchas ocasiones. Por eso el mes de agosto del año 2018 decidió marcharse de su país. Que intentó denunciar los hechos pero la policía le comunicó que no podían hacer nada..

Se hace constar en la resolución administrativa que el ordenamiento jurídico peruano cuenta con la Ley 30364 de 2015 -Ley contra la violencia hacia la Mujer- y la Ley 29819 de 2011, que incorpora el delito de feminicidio en el código penal peruano, y que suponen una importante apuesta por parte de las autoridades nacionales peruanas en la promoción y garantía de la eliminación de la discriminación entre mujeres y varones en todos los órdenes de la vida, en el derecho de las mujeres a vivir una vida sin violencia y, sobre todo, en el acceso a la justicia de las mujeres que padecen este tipo de violencia, además de que en noviembre de 2018, el Pleno del Congreso acordó modificar el último párrafo del artículo 57 del Código Penal con la finalidad de que las penas de cárcel para los agresores de mujeres y de integrantes del grupo familiar no pudieran ser suspendidas por los jueces, sino que debían ser efectivas, es decir, cumplirse en la cárcel. Asimismo, se hace constar que Perú cuenta con un Programa Nacional contra la Violencia Familiar y Sexual, orientado al desarrollo de las políticas de prevención, atención y apoyo a las personas involucradas en hechos de violencia de género, contra la mujer e integrantes del grupo familiar, entre otras medidas adoptadas con la finalidad de combatir la violencia de género.

Se añade que según el artículo 60 del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica de 2011 ( Convenio de Estambul), la violencia contra las mujeres basada en el género ha de ser reconocida como una forma de persecución en el sentido del artículo 1, A ( 2) de la Convención de Ginebra relativa al estatuto de los refugiados de 1951, o como una forma de daño grave que podría dar lugar a la protección subsidiaria.

En su virtud, el artículo 7 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre incluye a las personas que huyen de sus países de origen debido a fundados temores de sufrir persecución por motivos de género dentro del concepto de grupo social determinado como motivo de persecución de cara al reconocimiento de la protección internacional.

En virtud de lo expuesto se afirma que Perú ha adoptado medidas razonables para ofrecer protección efectiva, duradera y accesible para las víctimas de violencia de género. Por tanto, con carácter general, no se puede señalar que el Estado tolera o se mantiene pasivo ante este tipo de persecuciones, además de que la solicitante no presentó denuncia sin justificar de forma suficiente los motivos por los que no requirió la protección de las autoridades.

Se concluye afirmando que la Sra. Virtudes no es merecedora de la protección internacional solicitada, dado que no se cumplen los requisitos exigidos por la Ley 12/2009, de 30 de octubre.

Igualmente, se entiende que en el presente caso no concurren ninguna de las causas que pudieran dar lugar a la concesión de protección subsidiaria conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 12/2009 de 30 de octubre.

Po último, se hace constar que no concurren en la persona solicitante ninguna de las causas de vulnerabilidad del artículo 46 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, ya que la solicitante es una mujer de sesenta y seis años, no afectada por ninguna enfermedad cuyo retorno pueda causar un perjuicio irreparable, por lo que no se aprecia la concurrencia de razones suficientemente fundadas para otorgar a la solicitante la autorización de residencia en España, conforme a lo previsto en los artículos 37.b y 46.3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre y su normativa de desarrollo.

SEGUNDO.- La recurrente alega en el expediente administrativo que en el mes de enero del año 2017 empezó una relación sentimental con Cornelio, y a partir del primer año empezó a tener problemas en la relación porque era muy celoso, y además consumía mucho alcohol y drogas, llegando a ser agredida en numerosas ocasiones. Que por ello en el mes de agosto del año 2018 decidió marcharse del país. No denunció los hechos.

En la demanda se manifiesta que la persecución a la que ha sido objeto la recurrente por violencia basada en género, la hace acreedora de la protección internacional que solicita a la vista de las circunstancias imperantes en su país de origen donde prima la impunidad por parte de los agresores y la insuficiente protección de las víctimas, entendiendo que se reúnen los requisitos recogidos en la Convención de Ginebra de 1951 y en el Protocolo de Nueva York de 1967.

Subsidiariamente se interesa se le conceda la protección subsidiaria y la autorización de residencia por razones humanitarias.

La Abogacía del Estado, por su parte, se opone en la contestación a la demanda y sostiene la conformidad a derecho de la resolución recurrida, alegando la ausencia de los requisitos que justifican el reconocimiento del asilo conforme a la Ley 12/2009.

TERCERO.- Por lo que respecta al fondo del asunto, la resolución administrativa impugnada procede a denegar el reconocimiento del derecho de asilo y protección subsidiaria por entender que no ha quedado establecida la existencia de una problemática susceptible de protección conforme a lo prevenido en la Convención de Ginebra de 1951, por lo que se considera de forma desfavorable el reconocimiento del estatuto de refugiado.

A tal efecto, se razona que si bien el artículo 60 del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica de 2011 ( Convenio de Estambul), establece que la violencia contra las mujeres basada en el género ha de ser reconocida como una forma de persecución en el sentido del artículo 1, A ( 2) de la Convención de Ginebra relativa al estatuto de los refugiados de 1951, o como una forma de daño grave que podría dar lugar a la protección subsidiaria, y en consecuencia el artículo 7 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, incluye a las personas que huyen de sus países de origen debido a fundados temores de sufrir persecución por motivos de género dentro del concepto de grupo social determinado como motivo de persecución de cara al reconocimiento de la protección internacional, en el caso de autos la violencia de género denunciada tiene lugar como consecuencia de agentes terceros no estatales. Y en tal sentido Perú ha adoptado medidas razonables para ofrecer protección efectiva, duradera y accesible para las víctimas de violencia de género. Por tanto, con carácter general, no se puede señalar que el Estado tolere o se mantenga pasivo ante este tipo de persecuciones.

Sucede que cuando se trata de una persecución por parte de agentes no estatales, como obviamente sería el caso, es preciso examinar si las autoridades de ese país pudieron ofrecer protección efectiva o si existe una alternativa de protección interna y, como hemos visto, las autoridades argentinas adoptaron medidas de protección de la recurrente.

Y es que cuando falta el elemento clave de persecución no estatal en los términos del artículo 13 de la Ley del derecho de asilo y la protección subsidiaria y de la jurisprudencia que lo interpreta [por todas STS 18 de octubre de 2017 (Rec. 1923/2004)], esto es, que el Estado no pueda o no quiera proporcionar protección efectiva contra la persecución o daños graves del agente no estatal, no es posible encajar el supuesto en las causas merecedoras de la concesión del derecho de asilo. A este respecto, se señala en la resolución, que de acuerdo con la información de país de origen no puede considerarse establecido que las autoridades de Perú hagan dejación de sus funciones de protección a las posibles víctimas de violencia de género.

Todo ello, lleva a la conclusión de que no ha quedado establecida la existencia de una problemática susceptible de protección conforme a lo prevenido en la Convención de Ginebra de 1951, por lo que se considera de forma desfavorable el reconocimiento del estatuto de refugiado.

Efectivamente, establece el art. 2 de la Ley 12/2009, reguladora del derecho de asilo que "El derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967."

Y añade su art. 3 que "La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9."

A su vez, el art. 7.1, e) establece, al definir el concepto de grupo social, que "En función de las circunstancias imperantes en el país de origen, se incluye en el concepto de grupo social determinado un grupo basado en una característica común de orientación sexual o identidad sexual, y, o, edad, sin que estos aspectos por sí solos puedan dar lugar a la aplicación del presente artículo. En ningún caso podrá entenderse como orientación sexual, la realización de conductas tipificadas como delito en el ordenamiento jurídico español.

Asimismo, en función de las circunstancias imperantes en el país de origen, se incluye a las personas que huyen de sus países de origen debido a fundados temores de sufrir persecución por motivos de género y, o, edad, sin que estos aspectos por sí solos puedan dar lugar a la aplicación del presente artículo."

Por tanto, acierta la resolución impugnada a denegar el derecho de asilo ya que la existencia de un comportamiento susceptible de ser calificado de violencia de género por su expareja no entra dentro de los motivos de persecución establecidos en la Ley de Asilo, ya que dicha persecución por razón de género debe provenir de las autoridades del país o consentidas por éstas, mientras que en el caso de autos, además de la falta de prueba de los hechos alegados, la violencia de género denunciada tiene su causa en el comportamiento de su expareja, persona que debe ser considerada como agente tercero no estatal.

La Ley de Asilo establece en su artículo 13 que los agentes de persecución pueden ser, además del Estado, "organizaciones que controlen el Estado o una parte considerable de su territorio", y los "agentes no estatales, cuando los agentes menciones en los puntos anteriores, incluidas las organizaciones internacionales, no puedan o no quieran proporcionar al interesado protección efectiva contra la persecución o los daños graves".

Además, el artículo 14.2 de la Ley dispone que en general se entenderá que existe protección suficiente cuando las autoridades del país "adopten medidas razonables y efectivas para impedir la persecución o el padecimiento de daños graves, tales como el establecimiento de un sistema jurídico eficaz para la investigación, el procesamiento y la sanción de acciones constitutivas de persecución o daños graves, siempre y cuando el solicitante tenga acceso a dicha protección".

Y, desde luego, como se ha puesto de manifiesto anteriormente, por parte del gobierno de Perú se han instaurado toda una series de medidas legislativas con la finalidad de proteger la violencia de género.

Siguiendo tales pautas jurisprudenciales en la valoración de los hechos alegados en la demanda, debemos concluir que los mismos, además de no poder ser considerados probados, aún en el caso de ser ciertos no son aptos para el reconocimiento del asilo solicitado, ya que de las alegaciones realizadas por la demandante se desprende que las razones por las que peligra su seguridad tendrían su origen actos atribuibles a la expareja de la solicitante de asilo y, por tanto, en absoluto se ha justificado que lo sea por algunas de las causas contempladas en la Convención de Ginebra de 1951, que se reproducen en el artículo 3 de la Ley 12/2009.

Es evidente que del relato de hecho realizado por la recurrente no nos encontramos ante un supuesto de violencia de género en los términos expuestos, por lo que carece de todo fundamento realizar un examen de la resolución recurrida desde una perspectiva de género.

CUARTO. - Por lo que respecta a la solicitud de protección subsidiaria, para el caso de entender que se interesa subsidiariamente su concesión, las alegaciones realizadas por la recurrente no desvirtúan las fundadas razones en las que se basa la resolución impugnada para denegar la protección internacional.

El art. 4 de la Ley 12/2009, de 13 de octubre del derecho de asilo y de la protección subsidiaria establece que: " El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley, y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley."

En el caso de autos la Sala considera que no ha quedado acreditado la existencia de motivos fundados de la existencia de un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de la mencionada ley, máxime cuando no se realiza alegación alguna tendente a acreditar la concurrencia de dichos daños, mas allá de interesar de modo subsidiario tal pretensión.

QUINTO.- Por último se interesa, subsidiariamente, la concesión de residencia por razones humanitarias, respecto de la cual ninguna alegación individualizada se realiza por el recurrente para acreditar la pertinencia de su concesión.

Al respecto, la residencia por razones humanitarias se contempla en los arts. 46 y 37, b) de la Ley 12/2009.

Sobre estas autorizaciones de residencia por razones humanitarias ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de marzo de 2020 (casación 868/2019):

«Un supuesto o régimen general, al que se refiere el apartado 3 del artículo 46, y que abarca a toda "persona solicitante de protección internacional en España». Para su viabilidad, el precepto exige la alegación de «razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria», y, por otra parte, el precepto se remite a «los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración».

De ello podemos deducir:

a) Que se requiere una previa o principal solicitud de protección internacional.

b) Que se requiere una solicitud ---subsidiaria, si se quiere--- de autorización de residencia temporal por razones humanitarias, las cuales sean "distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria" (previsto en los artículos 4, 10, 11 y 12 de la LAPS); y,

c) Que la respuesta de la Administración, distinta de la solicitud principal de protección internacional, debe enmarcarse en "la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración". Esto es, que se establece una remisión a los artículos 125, 126 y 128 del RLOEX de 2011 y al 31 del Reglamento de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, Reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado (hoy derogada), aprobado por Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero, en la redacción dada al precepto por el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprobó el anterior Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (hoy derogado por el RLOEX).

Pues bien, en relación con este supuesto ---general--- previsto en el artículo 46.3 de la vigente LAPS, nos hemos pronunciado en la STS 791/2019, de 10 de junio ( ECLI:ES:TS:2019:1884, RC 5805/2017):

"Pero seguidamente debemos advertir de la improcedencia de su concesión en el caso de autos, ya no solo porque el aquí recurrente no solicitó ni en el escrito presentado en vía administrativa ni en el de demanda la concesión de autorización de residencia por razones humanitarias, concesión que en el suplico del escrito de interposición insta ex novo con el carácter subsidiario a una hipotética desestimación de su pretensión principal, cual es el reconocimiento del estatuto de refugiado y de una primera pretensión subsidiaria, cual es la concesión de la protección subsidiaria, sino también porque las razones alegadas para la autorización de residencia por razones humanitarias no difieren de las esgrimidas para la solicitud de asilo y de protección subsidiaria".

En el presente caso, por parte del recurrente no se realiza alegación alguna distinta para fundamentar la procedencia de la autorización de residencia por razones humanitarias de las mencionadas para fundamentar la petición de asilo y protección subsidiara, razón por la que procede desestimar esta última pretensión.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del presente recurso.

SEXTO.- Las costas se impondrán, con arreglo al artículo 139.1 LJCA a la parte actora, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el precepto que acabamos de citar, en su apartado 4, establece un límite, por todos los conceptos, de 1.000 euros.