Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 228/2020 de 26 de diciembre del 2023

PRIMERO: Los actos recurridos son dos resoluciones del Ministerio del Interior de 12 de agosto de 2019 (expedientes NUM002 y NUM003) por las que se deniega a los recurrentes madre e hijo mayor de edad nacionales de Colombia la solicitud de derecho de asilo y la protección subsidiaria presentada el 1 de diciembre de 2017 y 7 de marzo de 2018, tras su llegada a España el 8 de octubre de 2017 y 4 de diciembre de 2017.

En la entrevista para determinar los hechos relevantes que motivan su solicitud ambos alegan el mismo motivo de persecución, siendo el relato de la madre el siguiente: Declara que los hechos comienzan en el mes de mayo de 2008, cuando su pareja y padre de sus dos hijos Don Luis, fue asesinado por diversos proyectiles de arma de fuego, sin saber a la fecha de hoy quienes fueron los autores de dicho acto, dado que tal asesinato ha quedado en fase de investigación. Posteriormente ya sobre el año 2015, sus hijos Mario y Desiderio, empezaron a indagar en la zona donde vivían, sobre la muerte de su padre y sobre las posibles bandas armadas que podrían haber cometido el asesinato. A raíz de esto, sus hijos y la solicitante empezaron a ser fuente de amenazas constantes, desconocidos los llamaban a los móviles o al teléfono fijo de casa y les decían que si seguían preguntado e indagando terminarían igual que su padre y su pareja. Personalmente desconoce quien o quienes pudieron ser los autores del crimen, no sabe si trata de bandas o de guerrilla. En fecha agosto de 2015, su hijo mayor Desiderio, debido a las constantes amenazas de muerte telefónicas más frecuentes él, se trasladó a la ciudad de Bogotá donde tiene una tía, aunque siguió recibiendo esas amenazas. Su otro hijo, Mario permaneció a su lado, sin embargo, en fecha 10 de agosto de 2017, mientras jugaba un partido de fútbol, fue intervenido por dos personas quienes le llamaron por su nombre y le golpearon. Dicha situación de amenazas continuó hasta que tuvo el terrible desenlace, que fue el que acabó con la vida de su hijo el día 27 de agosto de 2017 a las 20:15, día en el que una persona aún desconocida entró en su casa hasta la puerta y le disparó a su hijo menor, produciéndole la muerte. Manifiesta que su otro hijo Desiderio sigue siendo objeto de amenazas. Ella ha tomado la determinación de huir de las amenazas contra su vida de las que he sido víctima junto con su familia, ya que ha perdido a su pareja y a su hijo menor, a quienes han asesinado impunemente.

La resolución recurrida aprueba la propuesta la DIRECCION001 ( DIRECCION001) y señala que los hechos que relata la parte no tienen cabida dentro del ámbito de protección de la Convención de Ginebra de 1951 ni de la Ley 12/2009, al no estar relacionados con ninguno de los motivos que dichas normas contemplan a efectos del reconocimiento de protección internacional tratándose de delincuencia común y que las autoridades colombianas no solo no permiten o toleran, sino que combaten tal problemática. Considera que tampoco concurren los presupuestos para otorgar protección subsidiaria, ya que del relato que efectúa la solicitante no se deduce la posibilidad de que sufra la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material, ni tampoco se identifica un riesgo de tortura o tratos inhumanos o degradantes en el caso de retorno a su país de origen. Finalmente, no puede afirmarse que exista una situación de violencia generalizada asimilable a la de conflicto armado que determine que en caso de volver su vida corra peligro sólo por el hecho de encontrarse en Colombia dado que la situación de violencia que existe en algunas zonas de Colombia no se extiende a la totalidad del territorio.

La parte recurrente en el escrito de demanda realiza las siguientes alegaciones: 1) nulidad por infracción de normas de procedimiento administrativo al no constar el justificante de la recepción de la comunicación al DIRECCION000. 2) No está motivada la necesidad de la práctica de una segunda entrevista. 3) En cuanto al fondo considera que ha quedado acreditado con su relato fáctico detallado, así como de la documental que se ha visto obligados a abandonar su país y su lugar de residencia por motivo de la violencia, la inseguridad y en particular por las circunstancias detalladas en su solicitud que le ha llevado a salir de Colombia y venir a España a refugiarse. Considera que cumple con los requisitos necesarios para la concesión de la protección internacional solicitada, De forma subsidiaria solicita se le conceda protección subsidiaria conforme al artículo 4 y 10 ley de asilo ya que existen motivos fundados para creer que, si regresa a Colombia, se verían en peligro de muerte. Por último, solicita se autorice su residencia en España por razones humanitarias conforme al artículo 46.3 Ley 12/2009.

El Abogado del Estado se opone a la estimación del recurso compartiendo los argumentos de la resolución recurrida.

SEGUNDO: En el derecho español la Ley 12/2009 tiene por objeto regular la protección internacional constituida por el derecho de asilo y la protección subsidiaria (artículo 1). Esa protección internacional consiste en ambos casos en la no devolución ni expulsión de las personas a quienes se les haya reconocido y además en todo caso la autorización de residencia y trabajo permanente, el acceso a los servicios públicos de empleo a la educación, a la asistencia sanitaria, a la vivienda, a los servicios sociales, libre circulación en las mismas condiciones que los españoles, pudiéndose establecer servicios complementarios de ayudas ( artículo 5 y 36 de la Ley 12/2009). En el caso que no se reúnan los requisitos para obtener el derecho de asilo o protección subsidiaria se prevé en el artículo 46 de la Ley 12/2009 que se pueda conceder por razones humanitarias distintas de la protección subsidiaria una autorización de permanencia en España conforme a lo previsto en la normativa de extranjería o por situación de especial vulnerabilidad.

Procede examinar si concurren los presupuestos otorgar algunos de estos tipos de protección, pero previamente a ese análisis, procede pronunciarse sobre la falta de constancia de que se haya hecho la comunicación al DIRECCION000 y sobre la realización de una segunda entrevista.

TERCERO: En cuanto a la falta de constancia de comunicación al DIRECCION000.

La intervención del DIRECCION000 ( DIRECCION000) se regula en el artículo 34 y 35 de la ley 12/2009 de asilo. Dicho artículo establece que la presentación de las solicitudes de protección internacional se comunicará al DIRECCION000, quien podrá informarse de la situación de los expedientes, estar presente en las audiencias a la persona solicitante y presentar informes para su inclusión en el expediente. Se establece una intervención especial cuando las solicitudes se tramiten por el procedimiento de urgencia o cuando la propuesta de resolución de la Oficina de asilo sea de inadmisión a trámite y se indica que el representante en España del DIRECCION000 será convocado a las sesiones de la DIRECCION001 ( DIRECCION001).

En este caso, constan en el expediente dos escritos uno denominado "listado de solicitudes comunicadas al DIRECCION000" de la Subdirección General de asilo de 7 de marzo de 2019 en donde aparecen claramente sus datos personales y número del expediente, dirigido a la Oficina de DIRECCION000 y a continuación en el siguiente documento la dirección de correo electrónico de envío desde un correo electrónico del Ministerio del interior al mail del representante del DIRECCION000 en España donde se indica que en virtud de lo recogido en el artículo 34 de la Ley 12/2009 se comunica la presentación de las solicitudes de protección internacional del listado adjunto.

Ciertamente no se acompaña la justificación del correo electrónico que se dice se ha enviado por el Ministerio del Interior al DIRECCION000 ese día, pero ello a juicio de esta Sala no puede determinar cómo solicita la nulidad del procedimiento por lo siguiente: 1) El informe del DIRECCION000 no es preceptivo para que el órgano competente resuelva la solicitud de asilo. En efecto el DIRECCION000 no está obligado conforme al artículo 34 y 35 de la ley 12/2009 a emitir informes o estar presente en las audiencias a la persona del solicitante o asistir a las sesiones del DIRECCION001, sino que se le reconoce la potestad de hacerlo. 2) El criterio de DIRECCION000 ha quedado manifestado al hilo del debate realizado por la DIRECCION001 ( DIRECCION001) en relación a su solicitud, dado que una vez instruido el expediente y emitido informe desfavorable por la Oficina de asilo asistió a la sesión de la DIRECCION001 en la que se examinó su solicitud. Siendo en este caso desfavorable el criterio de la Comisión Interministerial, ninguna influencia positiva guarda la omisión de aquel informe en orden a la estimación del recurso. 3) Vistos los indicios de que se ha efectuado la comunicación, el recurrente pudo haber solicitado el recibimiento del proceso prueba con el objeto de que se requiriera la aportación de justificación del mail (así se consideró en la STS de 10 de abril de 2000 (recurso de casación 1592/1996). 4) No concreta en qué manera le ha causado indefensión.

CUARTO: En cuanto a la no realización de una segunda entrevista.

El artículo 17 de la Ley 12/2009 reguladora del derecho de asilo y de protección subsidiaria al regular el procedimiento de asilo establece en su apartado 6 que las personas encargadas de efectuar la entrevista informarán a los solicitantes sobre cómo efectuar la solicitud, y les ayudarán a cumplimentarla, facilitándoles la información básica en relación con aquélla. Asimismo, colaborarán con los interesados para establecer los hechos relevantes de su solicitud. El apartado 8 establece que en los términos que se establezcan reglamentariamente, se planteará la posibilidad de una nueva audiencia personal sobre su solicitud de asilo. Efectivamente, como señala la parte recurrente, la actitud de la Administración en materia de asilo no puede ser pasiva, debiendo colaborar en la medida de lo posible en el esclarecimiento de los hechos. Ahora bien, en este caso en el escrito de demanda no precisa que hubiera que añadir nada a su relato, no describe ningún acto de persecución adicional concreto, no alega hechos nuevos que permitan apreciar la concurrencia de las condiciones para la obtención de protección internacional y que podrían complementar su relato. Ello determina que se considerara innecesario realizar una segunda entrevista.

Descartadas las cuestiones formales planteadas procede examinar si concurren los presupuestos para otorgar protección internacional.: asilo, protección subsidiaria o autorización de residencia por razones humanitarias.

QUINTO: El derecho de asilo se concede a los que se les reconoce la condición de refugiado. La condición de refugiado se reconoce conforme al artículo 3 de la ley 12/2009 a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad o apátridas y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país. Además, se requiere que no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2016 (recurso 2821/2015) cuando el solicitante de asilo invoca una persecución a cargo de bandas, grupos o estructuras no estatales, le corresponderá justificar al nivel indiciario requerido en esta materia que concurren estas 3 condiciones 1) que ha sufrido actos de persecución (en el sentido del artículo 6 de la Ley de Asilo 12/2009. 2) que esos actos de persecución traen causa de, o hacen referencia a motivos de persecución protegibles ( artículos 3 y 7 de la misma Ley), esto es, por fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual. 3) que las autoridades estatales no quieren o no pueden proporcionar una protección eficaz frente a tales actos.

En este caso, siendo totalmente condenables los asesinatos tanto de su pareja como su hijo y comprendiendo el dolor que supone para una madre, tal como señala la resolución recurrida no concurren estos presupuestos:

1. Los hechos narrados no reflejan la presencia de una persecución o riesgo de padecerla, por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, de género, grupo social determinado ni orientación sexual. No consta que ni su pareja ni su hijo fallecido tuvieran un perfil de activista político-social y/o líder comunitario en el municipio donde residían.

2. En cualquier caso, la solicitud está basada en alegaciones de persecución por parte de agentes distintos de las autoridades de su país de origen, sin que del expediente ni de la información disponible sobre el mismo se deduzca que estas autoridades hayan promovido, tolerado o autorizado los hechos alegados o hayan permanecido inactivas ante los mismos. Este dato por sí solo impide que se pueda conceder asilo ya que incluso en los casos en que se advierte la existencia de actos de persecución imputables a agentes distintos de los estatales, el dato relevante para dar lugar a la concesión de la protección internacional es si puede considerarse suficientemente acreditada una situación de aquietamiento, pasividad, desidia o impotencia de las autoridades de su país a la hora de investigar los hechos y otorgarle protección. En este caso, la información de país de origen muestra que las autoridades de ese país no son indiferentes ante la actuación de estos grupos armados organizados. En este caso aportó con su solicitud de asilo documento de la Fiscalía de 2008 en que se indica que se ha iniciado una indagación penal sobre el fallecimiento de su pareja, sin que adjunte a su solicitud de asilo ninguna documentación sobre el resultado de esas diligencias iniciadas en 2008 para conocer circunstancias, móviles y autores, ni tampoco aporta información de las actuaciones penales iniciadas por el asesinato de su hijo en 2017, ni denuncia de las supuestas amenazas que recibió su otro hijo tras trasladarse a Bogotá, por lo no se puede considerar acreditado que las autoridades Colombianas permanezcan inactivas.

SEXTO: No acreditado que concurran los requisitos necesarios para la concesión del derecho de asilo, procede examinar si concurren los presupuestos para otorgar la protección subsidiaria.

El derecho a la protección subsidiaria, se reconoce conforme al artículo 4 Ley 12/2009, a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de la Ley 12/2009 a) condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material, b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante, c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno.

Descartada, la concurrencia de las circunstancias contempladas en las letras a) y b) procede examinar si concurren las circunstancias previstas en la letra c). Las amenazas graves contra la vida o contra la integridad previstas en el apartado c) aparecen indisolublemente unidas en el precepto citado a situaciones de violencia indiscriminada en determinadas situaciones de conflicto interno/ internacional, teniendo en cuenta la definición de conflicto armado interno realizado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencia de 30 de enero de 2014, asunto C.285/12) que considera necesario que concurran dos elementos: 1) que haya uno o más grupos armados involucrados, ya estén involucradas las tropas regulares de un Estado o no 2) que exista un enfrentamiento entre esos grupos armados,

El informe de la EUAA (European Union Agency for Asylum) referido a Colombia de diciembre de 2022 se remite en el apartado 5 al informe de Indepaz de noviembre de 2022 sobre grupos armados ilegales en Colombia del que se deduce que en determinadas zonas de Colombia existen conflictos armados pero también que esa situación de violencia no se extiende a la totalidad del territorio del país. Este último dato es muy relevante dado que el derecho a recibir protección subsidiaria solo puede concederse si el solicitante de protección internacional no puede obtener protección interna en otra parte del país a donde puede viajar con seguridad, ser admitido en ella y es razonable esperar que se establezca allí (artículo 8 Directiva de reconocimiento de protección internacional 2011/95).

En este caso no se ha acreditado que los solicitantes de asilo no puedan obtener esa protección efectiva en Colombia mediante el desplazamiento interno. Por tanto, no consta acreditado que concurran los presupuestos para reconocer el derecho a la protección subsidiaria. Ni siquiera consta que el hijo que se fue a vivir a Bogotá denunciara los hechos de esas amenazas y no consta que la madre haya sido objeto de amenazas directas.

SÉPTIMO: En el caso que no se reúnan los requisitos para obtener el derecho de asilo o protección subsidiaria se prevé en el artículo 46 la Ley 12/2009 reguladora de asilo y protección subsidiaria (LAPS) que se pueda conceder por razones humanitarias distintas de la protección subsidiaria una autorización de permanencia temporal en España. Este artículo establece lo siguiente:

1. En el marco de la presente Ley, y en los términos en que se desarrolle reglamentariamente, se tendrá en cuenta la situación específica de las personas solicitantes o beneficiarias de protección internacional en situación de vulnerabilidad, tales como menores, menores no acompañados, personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física o sexual y víctimas de trata de seres humanos.

2. Dada su situación de especial vulnerabilidad, se adoptarán las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado, cuando sea preciso, a las solicitudes de protección internacional que efectúen las personas a las que se refiere el apartado anterior. Asimismo, se dará un tratamiento específico a aquéllas que, por sus características personales, puedan haber sido objeto de persecución por varios de los motivos previstos en la presente Ley.

3. Por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, se podrá autorizar la permanencia de la persona solicitante de protección internacional en España en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019) a la que se remite y completa la sentencia de 16 de noviembre de 2022 (recurso 1766/2022) establecen que conforme a ese artículo la autorización de permanencia provisional en España por razones humanitarias puede hacerse por dos vías: El régimen general a que se refiere el artículo 46.3 de la Ley de asilo o por el régimen específico en el marco de la Ley de asilo previsto en el artículo 46.1 de la Ley de asilo. Los requisitos, y potestades de actuación de oficio de la Administración y del órgano judicial son distintos y son los siguientes:

A) El régimen general previsto en el artículo 46.3 LAPS.

Es aplicable a toda persona solicitante de protección internacional en España por razones humanitarias distintas de las señaladas en el Estatuto de protección subsidiaria en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración. En estos casos tal como precisa la STS de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019).

- Se requiere una previa o principal solicitud ante el Ministerio del Interior de protección internacional y además que el interesado específicamente de forma subsidiaria realice ante el Ministerio del Interior una solicitud de autorización de residencia temporal por razones humanitarias.

- Las razones humanitarias tienen que ser distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria. Es decir, no se pueden alegar como razones humanitarias el riesgo real de sufrir si regresan a su país de origen alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de la Ley de 12/2009 de asilo. (condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material, tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante, las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno.

- La respuesta de la Administración debe enmarcarse en la normativa vigente en materia de extranjería. Se remite por tanto a los supuestos tasados previstos en el artículo 126 del Real Decreto 557/2011 de 20 de abril por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2020 (RLOEX) que regula la "autorización de residencia temporal por razones humanitarias" y que son exclusivamente 3: 1) a los extranjeros víctimas de determinados delitos (delitos contra los derechos de los trabajadores - artículos 311 al 315 del Código Penal o denegación de prestaciones a las que tienen derecho- artículos 511 y 512 CP- siempre que concurra la agravante de comisión por motivos racistas o delitos por conductas violentas ejercidas en el entorno familiar) y haya recaído resolución judicial finalizadora del procedimiento 2) enfermedad sobrevenida grave que requiera asistencia sanitaria especializada no accesible en el país de origen. 3) extranjeros que acrediten que su traslado a su país implica un peligro para su seguridad, o la de su familia y que reúnen los demás requisitos para obtener una autorización.

B) El régimen específico previsto en el artículo 46.1 LAPS.

Es aplicable a personas solicitantes de protección internacional en situación de vulnerabilidad. En estos casos tal como precisa la STS de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019).

- Se requiere una previa y principal solicitud de protección internacional, pero a diferencia del caso anterior no es necesario además una solicitud subsidiaria especifica de autorización de residencia temporal por razones humanitarias, ya que el legislador en el artículo 46.2 impone de oficio a la Administración y sin esperar la alegación de concretas razones la obligación proactiva de adoptar las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado.

- La respuesta de la Administración debe enmarcarse en la situación de vulnerabilidad. El concepto de vulnerabilidad como señala la STS de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019) no es concepto cerrado o acotado ni son supuestos tasados como los previstos en el artículo 126 del Reglamento de extranjería, sino que por lo menos incluye menores, menores no acompañados, personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física, o sexual o víctimas de seres humanos.

- El órgano judicial puede proceder a la concesión de autorización de residencia por razones humanitarias por considerar a los recurrentes personas vulnerables, aun cuando no se haya planteado ni en la solicitud ni en la demanda, siendo adecuado hacer uso de la facultad prevista en el artículo 33.2 de la Ley 29/98.

En este caso concreto la parte actora solo formuló en vía administrativa una solicitud de protección internacional (asilo y protección subsidiaria) pero no formuló además una solicitud de autorización de residencia temporal por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria. Por tanto la Administración no estaba obligada a dar respuesta en la resolución administrativa ya que como hemos señalado la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia de 3 de marzo de 2020 (casación 868/19), con cita en la previa núm. 791/19 ( casación 5805/17) y reiterada en la sentencia de 16 de noviembre de 2022 (recurso 1766/2022) con base a la normativa aplicable viene a exigir que, junto con la petición de asilo y/o protección subsidiaria, exista una solicitud específica y diferenciada a la Administración (no en la demanda) de estancia en España por motivos humanitarios para que el Ministerio del interior esté obligado a dar respuesta y el órgano jurisdiccional pueda pronunciarse sobre dicha petición subsidiaria de autorización de residencia por razones humanitarias.

Solo en supuestos de evidente vulnerabilidad subjetiva, constatada en el expediente (aunque no exista petición expresa) por razones distintas a las señaladas en el Estatuto de protección subsidiaria, la Administración o en su caso este órgano judicial de oficio ( artículo 33.2 Ley 29/98) sin previa petición de parte puede autorizar la permanencia en España.

En este caso no consta acreditado en el expediente una situación de especial vulnerabilidad. Se limita a indicar que es conocido a nivel internacional la situación que viven en Colombia . Por otra parte, es carga del recurrente no sólo exponer sino también probar especiales razones de las que pueda inferirse una especial vulnerabilidad en caso de volver a su país de origen lo que no consta acreditado, no siendo además su hijo menor de edad sino nacido en 1991.

OCTAVO: Conforme a lo razonado procede desestimar el recurso. Las costas se imponen a la parte recurrente, conforme a la norma general del vencimiento establecida en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, al ser la sentencia desestimatoria. Se limitan a la cantidad de 1500 euros por todos los conceptos de acuerdo con la facultad moderadora que prevé el artículo 139.4 LJCA.