Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 767/2020 de 26 de diciembre del 2023

PRIMERO : Es objeto de impugnación en autos la Orden TED/456/2020, de 27 de mayo, por la que se aprueban cuotas extraordinarias a abonar a la Corporación de Reservas Estratégicas de Productos Petrolíferos como consecuencia de los efectos de la crisis ocasionada por el COVID-19. (BOE nº 152 de 29/05/2020).

Antecedentes del presente recurso:

1.- La Orden impugnada, en la misma se establece la obligación de los sujetos obligados, de abonar, además de la cuota ordinaria regulada para el año 2020 en la Orden TEC/1262/2019 el 26 de diciembre de 2020 (BOE nº 313, de 30/12/2019), una cuota adicional y extraordinaria durante los meses de junio a septiembre de 2020.

2.- Como justificación de esta cuota extraordinaria se esgrime en la Orden impugnada que "la reducción sin precedentes de la demanda de productos petrolíferos, gases licuados del petróleo y gas natural, como consecuencia de los efectos sobre la movilidad y la actividad económica derivados de la aprobación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, así como la normativa posterior a éste aprobada en el marco de la lucha contra la pandemia, ha implicado una desviación sobre los ingresos estimados en su momento para la determinación de las cuotas establecidas por la Orden TEC/1262/2019, de 26 de diciembre, quedando así comprometida la solvencia financiera de CORES para el año 2020".

SEGUNDO : La parte actora parte de la asunción de la regulación contenida en el artículo 25.3 del Real Decreto 1716/2004, de 23 de julio, que dispone:

"3. Excepcionalmente, cuando el correcto cumplimiento de los fines de la Corporación de Reservas Estratégicas de Productos Petrolíferos así lo aconseje y al objeto de garantizar, en todo momento, su solvencia financiera, se podrán establecer cuotas de carácter extraordinario."

Pero considera que la Orden que impugnada carece de motivación suficiente respecto de (i) la necesidad de garantizar la solvencia financiera de CORES mediante cuotas extraordinarias, (ii) la excepcionalidad de la situación de suficiente entidad para justificar dichas cuotas extraordinarias y (iii) la conveniencia de la cuota extraordinaria para el correcto cumplimiento de los fines de la Corporación.

Por ello, considera que la Orden:

La infracción del art. 25.3 RD 1716/2004 por violación del carácter excepcional de las cuotas extraordinarias como consecuencia de la falta de motivación tanto de la Memoria Justificativa obrante en el Expediente Administrativo (S/REF: SGH/TUR) (Doc. nº 1) como en la propia Orden impugnada.

Infracción del principio de proporcionalidad mediante la aprobación de una cuota extraordinaria adicional a la cuota ordinaria, aprobada en el mes de diciembre del 2019, que obliga que los operadores al por mayor tengan que afrontar una cuota que en determinadas mensualidades alcanzará un incremento de hasta un 286% sobre la cuota ordinaria establecida en la Orden TEC/1262/2019.

Infracción del art. 9.3 CE, por violación de la interdicción de la arbitrariedad y el principio de retroactividad debido a las razones que se darán.

Desde el punto de vista formal, alega la actora: (i) irregularidades procedimentales respecto a lo establecido en el art. 13.4 de los Estatutos y (ii) por la falta de propuesta formal de Cores al Ministerio, tal y como prevé el art. 26.2 RD 1716/2004.

Veamos en primer lugar las cuestiones formales:

1.- Aplicación del artículo 26.2 RD 1716/2004.

Este precepto dispone:

"2. Las cuotas extraordinarias a que hace referencia el apartado 3 del artículo anterior se establecerán por orden del Ministro de Industria, Turismo y Comercio a propuesta de la Corporación de Reservas Estratégicas de Productos Petrolíferos, a la que se acompañará la correspondiente memoria explicativa."

La interpretación conjunta de ambos preceptos nos lleva a concluir, de una parte, y con fundamento en el artículo 25.3, que las cuotas extraordinarias pueden establecerse conforme al citado precepto cuando el correcto cumplimiento de los fines de la Corporación de Reservas Estratégicas de Productos Petrolíferos así lo aconseje, y de otra, que, por aplicación del artículo 26.2, la Corporación de Reservas Estratégicas de Productos Petrolíferos puede hacer la correspondiente propuesta. Pero la coordinación de ambos preceptos, no nos permite concluir, que la CORES tenga atribuida la competencia en exclusiva para iniciar, con su propuesta, el procedimiento para la imposición de cuotas extraordinarias. Entendemos que el fundamento habilitante para establecer la cuota extraordinaria, es asegurar la garantía la solvencia financiera de la Corporación, no su previa propuesta.

2.- Artículo 13.4 de los Estatutos de CORES (incorporados como anexo al RD 1716/2004).

Esta norma dispone:

"4. Antes de ser remitidas al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio las propuestas de fijación de cuotas, se darán a conocer, junto con el presupuesto correspondiente, a todos los miembros de la Corporación de Reservas Estratégicas de Productos Petrolíferos. A tales efectos, se convocará la correspondiente Asamblea General".

Pues bien, si no se dio cuenta en los términos de la citada norma, cuestión esta ajena al presente recurso, por tratarse del funcionamiento interno de la CORES, es evidente que nunca vicaria el procedimiento de aprobación de las cuotas extraordinarias, sería un problema de funcionamiento interno de la Corporación, una irregularidad no invalidante.

No se ha incurrido en los supuestos previstos en el artículo 47.1 e) de la Ley 39/2015.

Analizaremos ahora las cuestiones de fondo.

1.- Falta de justificación de la elección de la vía más gravosa ante el desajuste financiero de CORES.

Como ambas partes señalan en sus escritos, el régimen financiero de CORES prevé dos mecanismos de actuación para casos de insuficiencia financiera:

a.- La posibilidad de modificación de las cuotas anuales ordinarias en un máximo del 5%.

b.- De manera subsidiaria, dada su excepcionalidad manifiesta, en caso de que la anterior operatoria resultare insuficiente, la posibilidad de establecer cuotas extraordinarias, debidamente justificadas, con el objeto único de salvar la solvencia financiera de la entidad. ( artículos 25, 26 y 27 del RD 1716/2004.

Sin embargo, la Orden impugnada en su exposición de motivos razona los motivos por los que se establece la cuota extraordinaria:

"De acuerdo con lo establecido por el artículo 26.1 del Real Decreto 1716/2004, de 23 de julio , el régimen de cuotas correspondiente al ejercicio 2020 fue aprobado mediante la Orden TEC/1262/2019, de 26 de diciembre (en adelante, las cuotas ordinarias). Previamente a su aprobación, CORES elaboró y remitió a este Ministerio un presupuesto con una estimación de unidades de venta o consumo para este año que se consideraban, en condiciones normales, como las necesarias para el mantenimiento de una correcta y suficiente financiación de CORES.

Sin embargo, la reducción sin precedentes de la demanda de productos petrolíferos, gases licuados del petróleo y gas natural, como consecuencia de los efectos sobre la movilidad y la actividad económica derivados de la aprobación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, así como la normativa posterior a éste aprobada en el marco de la lucha contra la pandemia, ha implicado una desviación sobre los ingresos estimados en su momento para la determinación de las cuotas establecidas por la Orden TEC/1262/2019, de 26 de diciembre, quedando así comprometida la solvencia financiera de CORES para el año 2020.

En concreto, el volumen de ventas ha descendido, desde que se declaró la pandemia hasta el momento actual, un 58,0% en el grupo de gasolinas auto y aviación, un 38,7% en el grupo de gasóleos de automoción, otros gasóleos, querosenos de aviación y otros querosenos y un 11,5% en el grupo de fuelóleos.

Por lo que se refiere a los gases licuados del petróleo y al gas natural, cuyas ventas anuales de 2020 se declararán en 2021 conforme a la normativa de aplicación, se estima que la repercusión en las ventas durante todo el ejercicio 2020 será de una disminución del 9,8% en gases licuados del petróleo y del 12,6% en gas natural.

Los descensos anteriores son, en todos los casos, respecto de las previsiones de ventas que fueron tenidas en cuenta para la aprobación de las cuotas establecidas por la citada Orden TEC/1262/2019, de 26 de diciembre.

Este descenso en las ventas se refleja en una disminución durante los meses de abril y mayo del 19% y 60% respectivamente en los ingresos mensuales de CORES respecto a la previsión que, de no corregirse convenientemente, podría resultar en un déficit de ingresos de muy difícil recuperación, que afectaría, como se indica, a su solvencia financiera y, por consiguiente, al correcto cumplimiento de sus fines legalmente establecidos, además de producir una excesiva concentración de la carga de financiación sobre los sujetos obligados que debería compensarse en los últimos meses del año.

Asimismo, es previsible que el déficit de ingresos persista durante el proceso de desescalada de las medidas de restricción a la movilidad, aunque su magnitud debería reducirse gradualmente."

Los hechos que refleja la Orden por notorios y de general conocimiento, pueden afirmarse como ciertos.

Por lo tanto, la justificación de la medida existe y se encuentra razonada en la propia Orden, cuestión distinta es que el planteamiento no se comparta o que se considere que debió optarse por otra medida que, a juicio de la actora, sería menos gravosa. Pero estas circunstancias son ajenas a la justificación en sí misma.

2.- Solvencia financiera y situación de déficit presupuestario de CORES.

La recurrente en su demanda, reconoce que nunca antes se había aplicado en nuestro ordenamiento una cuota extraordinaria, por lo que no existen antecedentes que pudieran contribuir a esclarecer los criterios legales respecto de la solvencia requerida. Por ello considera que ha de acudirse a los conceptos del Plan General de Contabilidad y de la Ley Concursal.

Ahora bien, es la propia Orden la que señala el déficit económico de la entidad, con datos concretos, como hemos visto anteriormente:

a.- Las medidas adoptadas a consecuencia de la pandemia COVID-19, ha implicado una desviación sobre los ingresos estimados en su momento para la determinación de las cuotas establecidas por la Orden TEC/1262/2019, de 26 de diciembre, quedando así comprometida la solvencia financiera de CORES para el año 2020.

b.- El volumen de ventas ha descendido, desde que se declaró la pandemia hasta el momento actual, un 58,0% en el grupo de gasolinas auto y aviación, un 38,7% en el grupo de gasóleos de automoción, otros gasóleos, querosenos de aviación y otros querosenos y un 11,5% en el grupo de fuelóleos.

c.- Los gases licuados del petróleo y al gas natural, cuyas ventas anuales de 2020 se declararán en 2021 conforme a la normativa de aplicación, se estima que la repercusión en las ventas durante todo el ejercicio 2020 será de una disminución del 9,8% en gases licuados del petróleo y del 12,6% en gas natural.

Se especifica en la Orden que los descensos anteriores son, en todos los casos, respecto de las previsiones de ventas que fueron tenidas en cuenta para la aprobación de las cuotas establecidas por la citada Orden TEC/1262/2019, de 26 de diciembre, y que suponen, una disminución durante los meses de abril y mayo del 19% y 60% respectivamente en los ingresos mensuales de CORES, respecto a la previsión que, de no corregirse convenientemente, podría resultar en un déficit de ingresos de muy difícil recuperación.

Por lo tanto, queda establecida la existencia de un déficit sin necesidad de acudir al Plan General de Contabilidad o la Ley Concursal, porque la finalidad de la Orden es paliar el déficit detectado por el desajuste entre la previsión de ingresos y los finalmente resultantes a consecuencia de las medidas contra la pandemia.

En cuanto a la posibilidad de acudir a otros ingresos, como correctamente se señala en la contestación a la demanda, si bien es verdad que el artículo 13 de los estatutos prevé otras vías de ingreso, la práctica totalidad de los mismos está constituida por las cuotas abonadas y, por ello, otros ingresos no podrían paliar el déficit creado.

3.- Insuficiencia de parámetros justificados en la Memoria.

Pues bien, al margen de las críticas a la Memora, la recurrente no ha acreditado que los datos de déficit reflejados en la Orden, no respondan a la realidad.

Debemos partir de tal circunstancia para analizar las alegaciones contenidas en este apartado.

Afirma la recurrente que, en la Memoria justificativa, no consta referencia alguna tampoco a otros parámetros con relación directa sobre los ingresos y costes de CORES y a los que sí hacen referencias distintas Órdenes aprobadas en años predecesores sobre modificaciones de cuotas (tipo de interés, IPC, etc.).

Lo que ocurre, es que, dada la excepcionalidad de la situación (pandemia con limitación de la movilidad y actividad económica a nivel mundial), ninguno de los parámetros citados por la recurrente es válido en el análisis de la situación real de los ingresos económicos de CORES.

No olvidemos que las medidas que analizamos se toman al producirse una situación de absoluta excepcionalidad y gravedad a nivel mundial, como lo fue la pandemia COVID-19, y por tanto, las referencias a parámetros económicos en situaciones ordinarias, no pueden servir válidamente de referentes.

4.- Principio de proporcionalidad.

Ya hemos analizado la motivación y justificación del establecimiento de las cuotas extraordinarias.

Respecto a la opción de establecer cuotas extraordinarias en vez de incrementar las cuotas extraordinarias, la propia Orden nos ofrece la justificación:

"Ante un eventual desajuste financiero, el Real Decreto 1716/2004, de 23 de julio, prevé dos vías de actuación: en primer lugar, la posibilidad, prevista en el párrafo tercero de su artículo 26.1 , de modificar al alza o a la baja, mediante orden ministerial a propuesta de CORES, las cuotas ordinarias aprobadas para cada año natural con un límite máximo del 5%; en segundo lugar, el establecimiento, como medida excepcional prevista en el artículo 25.3, de cuotas de carácter extraordinario, cuando el correcto cumplimiento de los fines de CORES así lo aconseje y al objeto de garantizar, en todo momento, su solvencia financiera.

La Junta Directiva de CORES ha realizado un análisis del déficit generado hasta el momento, así como una estimación de los ingresos y gastos previstos para los próximos meses, concluyéndose la necesidad de aumentar las cuotas previstas por la Orden TEC/1262/2019, de 26 de diciembre, en una cantidad superior al límite del 5% previsto por el citado artículo 26.1 del Real Decreto 1716/2004, de 23 de julio . Por ello, y ante la justificada excepcionalidad, resulta inevitable acudir a la segunda vía de financiación singular propuesta por la normativa, consistente en el establecimiento de cuotas extraordinarias en los términos recogidos en los artículos 25.3 , 26.2 y 27.2 del anterior Real Decreto 1716/2004, de 23 de julio . Estas cuotas, de acuerdo con los artículos 26.2 y 27.2 del citado Real Decreto 1716/2004, de 23 de julio , habrán de ser abonadas en los plazos establecidos por esta orden ministerial, y en la forma y a través de los medios determinados por CORES."

Es evidente que la elección de establecer cuotas extraordinarias, se justifica por la necesidad de aumentar las cuotas previstas por la Orden TEC/1262/2019, de 26 de diciembre, en una cantidad superior al límite del 5% previsto por el citado artículo 26.1 del Real Decreto 1716/2004 .

Así las cosas, es necesario acudir a tales cuotas extraordinarias a la vista del análisis del déficit generado hasta el momento, así como una estimación de los ingresos y gastos previstos para los próximos meses.

Por lo tanto, no se ha vulnerado el principio de proporcionalidad, en cuanto la opción más lesiva ha sido elegida, por ser la única posible.

5.- Principio de irretroactividad.

Lo que el artículo 9.3 de la CE garantiza es "(...) la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales (...)", no de cualquier norma desfavorable

Fuera de estos dos supuestos, nada impide que el legislador establezca la retroactividad de la norma.

Pero, además, no existe tal retroactividad, pues el funcionamiento de las cuotas no es gravar los consumos anteriores, sino determinar la aportación financiera de cada sujeto en base al volumen de ventas y consumos más reciente.

El funcionamiento de la cuota extraordinaria es igual al establecido en las cuotas ordinarias y el montante de la cuota se aplica sobre los consumos o ventas de los años precedentes.

De lo expuesto hasta ahora, debemos concluir que no puede apreciarse arbitrariedad en la decisión adoptada por el Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico mediante la Orden TED/456/2020, de 27 de mayo, por la que se aprueban cuotas extraordinarias a abonar a la Corporación de Reservas Estratégicas de Productos Petrolíferos como consecuencia de los efectos de la crisis ocasionada por el COVID-19.

De lo expuesto resulta la desestimación del presente recurso.

TERCERO : Procede imposición de costas a la recurrente, conforme a los criterios contenidos en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, por ser la presente sentencia desestimatoria.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad el Rey y por el poder que nos otorga la Constitución: