Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 601/2022 de 26 de febrero del 2024

PRIMERO.- El presente recurso tiene por objeto la Resolución de 17 de diciembre de 2021, de la Ministra para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, que estima parcialmente el recurso de reposición contra otra anterior de 5 de abril de 2018, por la que se impuso al recurrente una multa de 379.061,76 euros como responsable de una infracción grave del art. 116.3. a), c) y g) del Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto 1/2001, de 20 de julio, al consumir un volumen de agua en exceso sobre el autorizado, declarando prescrita la sanción y manteniendo la obligación de indemnizar los daños producidos al dominio público hidráulico, cuantificados en 113.718,53 euros.

SEGUNDO. - La demandante solicita que se anule la resolución recurrida por no ser los hechos constitutivos de daño ni estar establecido el valor del agua.

Argumenta que el 20 de febrero de 2016 fue denunciada por el Servicio de Guardería Fluvial por un supuesto volumen de aguas detraído superior al que ostentaba en su título concesional en la cuantía de 159.237 metros cúbicos, que luego en su periodificación al año hidrológico 2015-2016 se reduce a 157.942,41 metros cúbicos. En el acuerdo de incoación de expediente sancionador se entendía como hecho denunciado que se había producido esa detracción superior a la existente en el título concesional por un volumen de 157.942,41 metros cúbicos y fijaba un valor para establecer el daño al dominio público y por ende para calificar la infracción de 0,72 euros por metro cúbico. Considera que el volumen utilizado no se corresponde con el calculado por la Guardería Fluvial por cuanto ha instado un expediente de consolidación de regadíos el expediente CPH-63/2015, en el que se ha producido una integración de aprovechamientos para un riego total de 90 has aproximadamente y que dicho expediente acredita que se produce una acumulación de aprovechamientos, algunos de los cuales ya estaban a nombre del anterior titular; se ha considerado que toda el agua que salía del embalse era del aprovechamiento 4649, lo que no es así ya que ha construido un embalse en el que unen las aguas derivadas del aprovechamiento del Canal de Tedelche, por un volumen de 357.399 metros cúbicos, y las aguas del aprovechamiento 4649, que es de 25.357 metros cúbicos para regar 5,0714 hectáreas, lo que hace un total de 382.756 metros cúbicos que es una cantidad superior a los 184.594 metros cúbicos que recoge el Guardia Fluvial en su denuncia, de modo que la suma en la lectura que realizó el guardia fluvial el 20 de febrero de 2016 es una duplicación de los volúmenes de agua de dos aprovechamientos, el del canal de Tedelche y el del aprovechamiento subterráneo.

Además, se impugna la determinación del perjuicio que configura la infracción por entender vulnerado el artículo 326 bis del Reglamento del Dominio Público Hidráulico ya que el valor unitario establecido para fijar los daños proviene de una norma nula de pleno derecho el acuerdo de 2 de enero de 2015, que no responde a los criterios reales de valor ya que ha superado el plazo previsto en el artículo 326 bis del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, y por tanto no se ha producido la revisión exigida por dicho artículo con lo que el valor fijado como perjuicio carece de eficacia, y ya no responde al coste unitario del agua que reconoció la propia Audiencia Nacional en sentencia de 14 de octubre de 2014, que es el valor que debe tenerse en cuenta a la hora de determinar las indemnizaciones por daño al dominio público hidráulico. Así, de acuerdo con el canon de regulación de la zona de Hellín en la que se encuentra la finca, se obtendría un valor unitario de 0,04 euros por metro cúbico, con lo que aun aceptando a los efectos meramente dialécticos el volumen erróneamente determinado por la Confederación Hidrográfica del Segura nos encontraríamos con unos perjuicios por un valor muy inferior al que se reclama.

TERCERO.- La representación de la Administración demandada, por su parte, opone que se trata de aprovechamientos independientes que tienen asociadas condiciones específicas particulares, siendo la demanda de cada aprovechamiento distinta, y establecida para una determinada superficie, además de contar con una toma distinta, situada incluso a varios kilómetros en un caso, del pozo situado en el paraje "Casas del Cacho" que es sobre el que recae la denuncia; por otra parte, el hecho de haber presentado una solicitud de consolidación de regadíos, que no ha sido resuelto, no significa haber obtenido autorización; en cuanto al cálculo de los daños, se han cuantificado con una operación aritmética, tomando en cuenta el exceso de volumen 159.237 m³ sobre el volumen anual autorizado de 25.357 m³ para el aprovechamiento inscrito en la Sección A/Tomo 4/Hoja 686 del Registro de Aguas, multiplicado por 0,72 €/m³, precio acordado en Junta de Gobierno del organismo de cuenca 11/12/2014, publicado en BORM y aplicable desde el 02/01/2015. Por todo lo anterior solicita la desestimación del recurso.

CUARTO. - Au nque en el suplico de la demanda, transcrito antes, se pide la anulación de la resolución, cabe entender que únicamente se pretende la revocación de lo concerniente a la obligación de reparación del daño y no a la declaración de prescripción de la sanción impuesta.

La resolución impugnada estima parcialmente el recurso administrativo, anula la sanción por la infracción grave consistente en el alumbramiento de aguas subterráneas, excediendo el volumen autorizado, manteniendo la obligación de indemnizar los daños al dominio público hidráulico por considerar que no ha prescrito.

Como ha declarado el Tribunal Supremo (por todas, St. TS de 4 de mayo de 2022, R. 1464/2021) "...la apreciación de prescripción de la sanción impuesta no se extiende a otras obligaciones o prohibiciones impuestas por el art. 118 del Texto Refundido de la Ley de Aguas, que no fueron objeto de la prescripción ni determina su anulación".

Así, el recurso queda limitado a la valoración del daño aunque cabe precisar, respecto de la cantidad de agua excedida sobre la autorizada, que la resolución tiene en cuenta, que no existe la duplicidad alegada como claramente se desprende del informe de la Comisaría de Aguas de 17 de julio de 2017 (Folio 37 y 38 del expediente), que explica detalladamente la diferencia entre los volúmenes registrados en el período 2014-2015 y los de 2015-2016 así como que " ...el control efectivo del aprovechamiento inscrito en el Registro de Aguas Sección A, Tomo 4, Hoja 686 es el contador a la salida del embalse y cabezal de riego, tal y como se le comunicó mediante documento técnico al titular el pasado 11/11/2014". En el informe también se expone que la concesión de aguas subterráneas con que cuenta la demandante está situada a unos km del canal del Tedelche y no consta que sus aguas se mezclen con las del embalse.

Finalmente, el cálculo del valor de los daños se reputa nulo ya que ha superado el plazo previsto en el artículo 326 bis del Reglamento del Dominio Público Hidráulico y, por tanto, no se ha producido la revisión exigida por dicho artículo.

Es cierto que el Tribunal Supremo, sentencias de 18 de mayo de 2020, R. 3647/18 y de 30 de septiembre de 2020, R. 1640/19, que reproduce los fundamentos de la anterior, ha considerado que "ha de entenderse que la resolución administrativa que fija el coste económico-financiero del uso del agua tiene carácter normativo y en tal sentido se considera una disposición de carácter general; que dicho coste unitario del agua ha de fijarse en aplicación de los criterios establecidos en el art. 326 bis.1.c) del RDPH; que la revisión de los costes del uso del agua establecido en la correspondiente resolución administrativa vendrá determinada por la norma legal habilitante y en este caso, a falta de otras previsiones específicas ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 326. bis.1.c) del RDPH, que establece la incorporación a los correspondientes planes hidrológicos de demarcación de los análisis y estudios económicos del uso del agua que deben elaborar los organismos de cuenca, lo que permite entender que la revisión de la disposición en cuestión habrá de producirse, al menos, en el mismo plazo de revisión del correspondiente plan hidrológico establecido en el TRLA; y que el importe fijado en la correspondiente disposición resulta de aplicación durante todo el periodo de vigencia de la misma".

Una alegación similar ya fue desestimada por esta Sala (St 26 de octubre de 2018, R. 34/16) en un recurso interpuesto por la misma recurrente, en el que se explicaba la conformidad con el artículo 326 bis RDPH del coste del recurso establecido por acuerdo de la Junta de Gobierno de la Confederación Hidrográfica del Segura: "...que mantiene la vigencia " hasta quese incorporen al correspondiente plan hidrológico de cuenca los análisis y estudios señalados en el párrafo anterior", del coste del recurso ya aprobado por la Junta de Gobierno, señalando que la cantidad de 0,30 €/m3 por agua detraída de recursos propios de la cuenca, se mantiene en los acuerdos de la Junta de Gobierno de 19/7/2005, 8/3/2006 y 15/10/2009, siendo por tanto, los 0,30 €/m3 el importe actualmente vigente. Añade el citado acuerdo, que la reciente aprobación del Plan Hidrológico de la Demarcación Hidrográfica de Segura por Real Decreto 594/2014, de 11 de julio (de fecha posterior a la valoración de los daños), y la incorporación a dicho Plan de análisis económicos del uso del agua, hacen necesario la revisión de dichos acuerdos, estableciéndose como coste del recurso a los efectos del citado artículo 326 bis del RDPH el de 0,72 €/m3, más elevado que el de 0,30 €/m3, aplicado."

En este caso, sin embargo, sí es ya de aplicación el citado acuerdo de la Junta de Gobierno adoptado el 11 de diciembre de 2014 y publicado en el Boletín Oficial de la Región de Murcia el 2 de Enero de 2015 "sobre criterios generales para la determinación de las indemnizaciones por daños y perjuicios ocasionados al dominio público hidráulico por extracciones ilegales de agua", tras la publicación del Real Decreto 294/2014, de 11 de julio que aprueba el Plan Hidrológico de la Demarcación Hidrográfica del Segura, pues la valoración de los daños se hace en 2017, con posterioridad, pues, a la entrada en vigor de esta norma y al acuerdo de la Junta de Gobierno publicado en 2015, teniendo en cuenta la previsión de revisión cada seis años prevista en el propio Plan ( artículo 87), en cumplimiento de lo establecido en la Ley de Aguas (Disposición Adicional 11ª.6), de modo que la Administración realizó correctamente la valoración del daño en aplicación de las normas citadas en la propia Resolución, antes del transcurso del plazo previsto para la revisión del Plan.

El artículo 326 bis dispone en su apartado 1. c) lo siguiente: "En lo que se refiere al coste unitario del agua, será el que se derive de los análisis económicos del uso del agua que deben elaborar los organismos de cuenca en virtud de lo establecido en el párrafo segundo del artículo 41.5 del texto refundido de la Ley de Aguas , así como de los estudios sobre estos mismos aspectos que con posterioridad se incorporen a los correspondientes planes hidrológicos de demarcación.

Hasta que se incorporen al correspondiente plan hidrológico de cuenca los análisis y estudios señalados en el párrafo anterior, el coste del recurso será el que haya sido establecido por acuerdo de la Junta de Gobierno del Organismo de cuenca o el que en el futuro se determine por dicho órgano mediante la aplicación de los criterios de valoración derivados del régimen económico financiero del uso del agua de la correspondiente cuenca, que podrán ser completados, o suplidos en su defecto, con otros criterios derivados de normas sectoriales o de razones de rentabilidad y de mercado".

En este caso, se ha seguido el procedimiento establecido en la norma reglamentaria para determinar el coste unitario del agua, que permite, además, que los criterios pueden ser completados o suplidos por otros derivados de normas sectoriales o de razones de rentabilidad y de mercado; es significativo que en el Acuerdo se menciona que en esa concreta Demarcación del Segura "las valoraciones de daños más importantes, cuantitativa y cualitativamente, son las causadas por vertidos y por extracciones ilegales de agua" y que el objetivo último de la actividad de policía de aguas es "combatir más eficazmente las extracciones ilegales de agua de la cuenca del Segura" .

QUINTO. - Po r todas las razones anteriores procede la desestimación del recurso y, en aplicación del art. 139.1. de la Ley de esta Jurisdicción, imponer las costas al demandante cuyas pretensiones han sido totalmente desestimadas.