Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 1904/2020 de 26 de abril del 2023

PR IMERO.- Por la representación de la Procuradora Dª OLGA ELENA COCA ALONSO

-ASOCIACIÓN PARA LA CALIDAD EUROPEA INTECA se interpone recurso contra la Orden Ministerial de 4 de octubre de 2020 dictada por la Dirección General del Servicio Público de Empleo Estatal del Ministerio de Empleo y Seguridad Social (SEPE) por la que se estima parcialmente el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de la Dirección General del Servicio Público de Empleo Estatal, de fecha 23/11/16, sobre procedimiento de reintegro en el expediente de referencia, y desestimar el recurso de alzada contra la Resolución de la Dirección General del Servicio Público de Empleo Estatal, de fecha 31/03/17, sobre rectificación de error aritmético.

SE GUNDO.- Cabe destacar, como antecedentes de hecho recogidos en la resolución impugnada, los siguientes:

1º La Dirección General del Servicio Público de Empleo Estatal (en adelante SEPE) dictó resolución, en fecha 2 de diciembre de 2013, por la que se concedía a fa entidad en el expediente referenciado una subvención por importe de 1.243.990,50 €

2º Revisada la cuenta justificativa y toda la documentación aportada por la entidad, la Fundación Estatal para la Formación en el Empleo (en adelante FUNDAE), elevó al SEPE propuesta de liquidación de la subvención concedida por importe de 0,00 euros.

3º Iniciado el procedimiento de reintegro, la Dirección General del SEPE dictó Resolución el día 23 de noviembre de 2016, acordando aprobar la liquidación por importe de 142.217,73 euros y, en consecuencia, declarar la obligación de reintegrar un total de 1.248.002,92 euros (1.101.772,77 euros de principal y 146.230,15 de intereses de demora).

4º De oficio, la Dirección General del SEPE dictó Resolución el día 31 de marzo de 2017, sobre rectificación de error aritmético padecido en la Resolución de 23 de noviembre de 2016, dejando la declaración de deuda de la siguiente forma: declara la obligación de reintegrar la cantidad total de 1.238.720,86 euros (1.101.772,77 euros de principal y 136.948,09 euros de intereses de demora.

5º Contra ambas resoluciones se interpuso recurso de alzada.

6º Mediante Oficio de 14 de marzo de 2018, se solicitó a la Dirección Provincial del SEPE en Sevilla para que instara a la Abogacía del Estado de Sevilla la personación en nombre del SEPE en las Diligencias Previas no 460/2016 del Juzgado de Instrucción no 4 de Sevilla, al objeto de conocer las averiguaciones realizadas por la Unidad Central Operativa de la Guardia Civil (UCO) en el marco del procedimiento penal por presuntos delitos de fraude de subvenciones de formación profesional para el empleo de las entidades vinculadas al "grupo Prescal-Ojeda", entre los que se encuentra el expediente F130554AA. Las posibles irregularidades detectadas por la UCO podían afectar a la liquidación de la subvención y a la consiguiente exigencia del reintegro.

TE RCERO.- Por la mercantil recurrente se alega en su escrito de demanda:

- Existencia de cuestión prejudicial penal que conlleva la suspensión del presente recurso contencioso administrativo.

- nulidad del recurso de alzada por haber sido resuelto por el mismo órgano que dictó la resolución de reintegro.

- Falta de motivación y no aplicación del principio de proporcionalidad.

- Improcedencia de la no validación de los costes por servicios prestados por entidades vinculadas.

- Realización por los alumnos de diversos grupos formativos las pruebas de evaluación de los módulos formativos, según los requisitos exigidos en el certificado de profesionalidad.

- Inexistencia de simulaciones sobre la situación laboral de los alumnos.

CU ARTO.- El Abogado del Estado interesa la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo.

QU INTO.- Se alega en primer lugar la existencia de una cuestión prejudicial que conllevaría la suspensión del presente recurso hasta que finalizara el proceso penal.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 40.2 de la LEC " En el caso a que se refiere el apartado anterior, no se ordenará la suspensión de las actuaciones del proceso civil sino cuando concurran las siguientes circunstancias:

1. ª Que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil.

2. ª Que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil."

Efectivamente consta en las actuaciones Auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Sevilla por el que se acuerda continuar las diligencias previas por el procedimiento abreviado en el que se hace constar la existencia de indicios sobre distintas conductas que podrían ser objeto de un futuro reproche penal en relación a la justificación de la subvención, las facturas presentadas al efecto y la contratación ficticia de trabajadores.

No obstante, si bien en la resolución de reintegro y en la resolución objeto del presente recurso se hace referencia al informe realizado por el SEPE y el ITSS las conductas reprochables (Presuntamente falsedad documental en controles de asistencia y en actas de evaluación, existencia de contratos ficticios, expedición de diplomas falsos), no son dichas causas las que dan lugar al reintegro de la subvención acordado, sino la falta de acreditación de la realización de las pruebas de evaluación por módulos/unidades formativas y/o actas de evaluación final según los requisitos exigidos en el certificado de referencia, haciéndose expresa referencia a las deficiencias que constan en el INFORME DE GRUPOS ANULADOS/INCIDENTADOS DEL EXPEDIENTE F130554AA (folio 3473 del expediente).

A su vez, respecto de la anulación de participantes por entender que no ha existido una relación laboral real se alega la falta de motivación cuando tanto en la resolución impugnada como en la resolución de reintegro se procede a exponer las razones por las que llega a tal conclusión: falta de prestación de servicios, entrega de recibo de salario, justificante de liquidación, entre otras.

Por ello, sin perjuicio de la responsabilidad penal en la que puedan incurrir las personas imputadas en dicho procedimiento abreviado y la mercantil Inteca, las causas que dan lugar a la resolución de reintegro son independientes de las que son objeto del procedimiento penal incoado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Sevilla, independientemente de que se trate de hechos relacionados en tanto que la investigación penal tiene como objeto la mecánica seguida por el Grupo Prescal, en la que se encuentra incluida la mercantil Inteca, con la finalidad de conseguir ser beneficiaria de distintas subvenciones, razón por la que se entiende que no ha lugar a la suspensión interesada por existencia de cuestión prejudicial penal.

Por último, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 308.7 del Código Penal prevé la posibilidad de que la Administración competente exija el reintegro por vía administrativa de las subvenciones o ayudas indebidamente aplicadas independientemente de la existencia de un procedimiento penal.

SE XTO.- Se alega, a continuación, la nulidad del recurso de alzada por haber sido resuelto por el mismo órgano que dictó la resolución de reintegro.

La asociación recurrente, si bien no discute que el recurso de alzada ha sido resuelto por el Secretario de Estado de Empleo y Economía Social, por delegación de la Ministra, mantiene que al fundamentarse la orden ministerial que resuelve el mismo en el informe presentado por la FUNDAE y por la Dirección General del SEPE, el recurso de alzada ha sido resuelto, de hecho, por el mismo órgano que dictó la resolución objeto de recurso.

Dicha alegación carece de todo fundamento, mas allá del propio interés de la parte de realizar la misma en aras de conseguir un pronunciamiento judicial acorde con sus intereses.

Tal como se establece en el art. 121.2 de la Ley 39/2015 " Si el recurso se hubiera interpuesto ante el órgano que dictó el acto impugnado, éste deberá remitirlo al competente en el plazo de diez días, con su informe y con una copia completa y ordenada del expediente."

Por dicha razón se procedió a evacuar por la FUNDAE y por la Dirección General del SEPE el correspondiente informe sobre el recurso de alzada interpuesto.

Una vez informado el recurso de alzada el Secretario de Estado de Empleo y Economía Social procedió a resolver el mismo tras el estudio de las alegaciones realizadas por la parte, procediendo a desestimar la totalidad de las alegaciones realizadas a excepción de la realizada sobre la causa CMULT03A.

Que se haya incorporado dicho informe, que en ningún caso es vinculante, a la resolución por la que se resuelve el recurso, ni el hecho de que haya asumido lo expuesto en mismo, no supone que haya sido el SEPE el órgano que haya resuelto el recurso de alzada, ni mucho menos, que no hayan sido objeto de estudio y análisis las alegaciones expuestas en dicho recurso por el órgano competente para resolver.

Por último, nada tiene que ver la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2020 alegada por la parte con el caso de autos, al tratarse de un supuesto en el que por motivos de delegación de competencias, la persona que dictó la resolución sancionadora fue la misma que resolvió el recurso de alzada.

SE PTIMO.- Respecto de la minoración de los costes prestados por servicios de entidades vinculadas a la sociedad beneficiaria de la subvención, la asociación recurrente no discute en este recurso que empresas vinculadas del grupo habían prestado servicios, sino que dichos servicios eran ajenos a la acción objeto de la subvención, tratándose de gastos subvencionables, por lo que no era necesaria la necesidad de obtener la previa autorización al no haber sido objeto de subvención la acción formativa que tenía como objeto, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 29.7, d) de la Ley General de Subvenciones.

A tal efecto, se alega que los servicios prestados por las sociedades vinculadas consistieron en alquiler de equipos, alquiler de instalaciones y servicios de difusión del Plan Formativo (publicidad).

No obstante, de acuerdo con la resolución de reintegro la minoración de partidas de gastos por haber contratado servicios a empresas supuestamente vinculadas, tenía su razón en "no haberse aportado, tal y como se indicaba en la comunicación de fecha 04/02/2016, copia de los documentos contables -libros mayores- de las entidades vinculadas a las beneficiarías cuya facturación se imputa en el plan formativo, la entidad beneficiaria señala que no es motivo de anulación no haber aportado los documentos contables por no ser entidad vinculada."

Y en el recurso de alzada alegó la inexistencia de empresas vinculadas, por lo que no tenía obligación de aportar los libros de contabilidad reclamados. Alegación que fue desestimada tras exponerse con detalle la composición del Grupo Prescal.

Dicha alegación parte de que la Administración procedió a minorar dichos importes por no haber contado con la autorización previa por parte del órgano concedente, autorización que se entiende que no era procedente por no constituir dichos servicios parte de la acción formativa objeto de subvención, sino solamente actos auxiliares de colaboración para la impartición de la acción formativa.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 29.1 de la LGS " 1. A los efectos de esta ley, se entiende que un beneficiario subcontrata cuando concierta con terceros la ejecución total o parcial de la actividad que constituye el objeto de la subvención. Queda fuera de este concepto la contratación de aquellos gastos en que tenga que incurrir el beneficiario para la realización por sí mismo de la actividad subvencionada."

A su vez, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 7 del mismo artículo "En ningún caso podrá concertarse por el beneficiario la ejecución total o parcial de las actividades subvencionadas con: ... d) Personas o entidades vinculadas con el beneficiario, salvo que concurran las siguientes circunstancias:

1.ª Que la contratación se realice de acuerdo con las condiciones normales de mercado.

2.ª Que se obtenga la previa autorización del órgano concedente en los términos que se fijen en las bases reguladoras."

Pues bien, aún partiendo de que los gastos minorados no constituían parte de la acción formativa objeto de subvención sino que formaban parte de aquéllos necesarios para la realización por sí mismo de la actividad subvencionada, era necesario acreditar que la realización de dichos servicios se había realizado con las condiciones normales de mercado. Para ello, era necesario que la Administración se hubiera pronunciado sobre la correcta justificación de los mismos, tanto en lo que concierne a la propia realización de los servicios contratados, como que se ajustara su importe a las condiciones del mercado.

Además, de acuerdo con lo establecido en el art. 31 de la LGS "1. Se consideran gastos subvencionables, a los efectos previstos en esta ley, aquellos que de manera indubitada respondan a la naturaleza de la actividad subvencionada, y se realicen en el plazo establecido por las diferentes bases reguladoras de las subvenciones.

En ningún caso el coste de adquisición de los gastos subvencionables podrá ser superior al valor de mercado.

2. Salvo disposición expresa en contrario en las bases reguladoras de las subvenciones, se considerará gasto realizado el que ha sido efectivamente pagado con anterioridad a la finalización del período de justificación determinado por la normativa reguladora de la subvención.

3. Cuando el importe del gasto subvencionable supere la cuantía de 30.000 euros en el supuesto de coste por ejecución de obra, o de 12.000 euros en el supuesto de suministro de bienes de equipo o prestación de servicios por empresas de consultoría o asistencia técnica, el beneficiario deberá solicitar como mínimo tres ofertas de diferentes proveedores, con carácter previo a la contracción del compromiso para la prestación del servicio o la entrega del bien, salvo que por las especiales características de los gastos subvencionables no exista en el mercado suficiente número de entidades que lo suministren o presten, o salvo que el gasto se hubiera realizado con anterioridad a la solicitud de la subvención.

La elección entre las ofertas presentadas, que deberán aportarse en la justificación, o, en su caso, en la solicitud de la subvención, se realizará conforme a criterios de eficiencia y economía, debiendo justificarse expresamente en una memoria la elección cuando no recaiga en la propuesta económica más ventajosa."

Examinado el recurso de alzada, la asociación recurrente se limita a cuestionar en el recurso de alzada la existencia de una subcontratación, limitándose a manifestar que "Esta parte lo que ha hecho ha sido contratar con ciertas entidades, por ejemplo, el alquiler de los equipos, si bien quien ha ejecutado el programa íntegramente ha sido esta parte, lo que descarta que en este caso se pueda hablar de subcontratación."

En ningún momento se procede a identificar con exactitud las facturas correspondientes al concepto "alquiler de equipos", ni mucho menos a los conceptos alquiler de instalaciones o publicidad, alegados en este recurso, por lo que ni corresponde a esta Sala examinar la corrección y procedencia de los importes devengados por dichos conceptos, ni se ha acreditado que se ha actuado de acuerdo con lo dispuesto en el art. 31.3 antes mencionado, razón por la que procede desestimar el presente motivo de impugnación.

OC TAVO.- Se alega por la asociación recurrente la realización por los alumnos de diversos grupos formativos las pruebas de evaluación de los módulos formativos, según los requisitos exigidos en el certificado de profesionalidad, así como la inexistencia de simulaciones sobre la situación laboral de los alumnos.

Respecto de la realización por los alumnos de las pruebas de evaluación, se hace constar en la resolución de reintegro que " Respecto a ¡a causa SGAC93G: "Anulado el grupo de referencia al no haberse acreditado la realización de las pruebas de evaluación de módulos/unidades formativas y/o actas de evaluación final según los requisitos exigidos en el certificado de referencia" para los siguientes grupos: 2. 1, 3.4, 4.1, 4.2 y 6.1., la entidad beneficiaría indica que aporta en CD todas ¡as pruebas de evaluación de módulos/unidades formativas y los actas de evaluación final Además, continúa, son visadas por los técnicos de seguimiento del S£P£ no encontrando en su momento ninguno irregularidad."

No obstante, al folio 3473 del expediente constan las irregularidades detectadas y que dieron lugar a no tener por realizada dicha actividad.

I NFORME DE GRUPOS ANULADOS/INCIDENTADOS DEL EXPEDIENTE F130554AA

Expediente: F130554AA

Solicitante: ASOCIACIÓN PARA LA CALIDAD EUROPEA INTECA

AF Grupo Denominación _ Estado Fecha Inicio Fecha Fin

2 I ELEE0109 - Montaje y mantenimiento de instalaciones Anulado 21/01/2014 15/07/2014

eléctricas de baja tensión - (RD 683/2011 de 13 de Mayo

BOE no 137 del 9/06/2011) (920 horas)

Anulación/Incidencia/Observ ación

SGAC93G Anulado el grupo de referencia al no haberse acreditado la realización de las pruebas de evaluación de módulos/

unidades fonnatívas y/o acEas de evaluación final según los requisitos exigidos en el certificado de referencia.

3 4 IFCT0510 - Gestión de sistemas informáticos - 1531/2011 de Anulado 24/04/2014 16/07/2014

31/0ct:ubre BOE ? 300 del 14/12/2011 (500 horas)

Apulación/Incidencia/Observación

SGAC93G Anulado el grupo de referencia al no haberse acreditado la realización de las pruebas de evaluación de módulos/

unidades formativas y/o actas de evaluación final según los requisitos exigidos en el certificado de referencia.

4 I COML0209 - Organización del transporte y la distribución - Anulado 06/02/2014 04/07/2014

642/2011 de 9 de Mayo BOE n° 136 del 8/06/2011 (420

horas)

Anulación/Incídencia/ObservacIón

SGAC93G Anulado el grupo de referencia al no haberse acreditado la realización de las pruebas de evaluación de módulos/

unidades formativas y/o actas de evaluación final según los requisitos exigidos en el certificado de referencia.

4 2 COML0209 " Organización del transporte y la distribución - Anulado 01/04/2014 07/07/2014

642/2011 de 9 de Mayo BOE n° 136 del 8/06/2011 (420

horas)

Anulación/lncidencía/Observación

SGAC93G Anulado el grupo de referencia al no haberse acreditado fa realización de las pruebas de evaluación de módulos/

unidades formativas y/o actas de evaluación final según los requisitos exigidos en el certiñcado de referencia.

6 I IFCT0610 - Administración y programación en sistemas de Anulado 14/02/2014 11/07/2014

planificación de recursos empresariales y de gestión de

relaciones con clientes - 1531/2011 de 31/0ct:ubre BOE ? 300

del 14/12/2011 (680 horas)

Anulación /Incidencia / Observación

SGAC93G Anulado el grupo de referencia al no haberse acreditado la realización de las pruebas de evaluación de módulos/

Por lo que respecta a la inexistencia de simulaciones sobre la situación laboral de los alumnos, como se ha expuesto anteriormente, tanto en la resolución impugnada como en la resolución de reintegro se procede a exponer las razones por las que llega a tal conclusión: falta de prestación de servicios, entrega de recibo de salario, justificante de liquidación, entre otras.

NO VENO.- Establece el art. 37.2 de la LGS: "2. Cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del artículo 17 de esta ley o, en su caso, las establecidas en la normativa autonómica reguladora de la subvención."

Se manifiesta por la asociación recurrente que es improcedente que la Administración pretenda un reintegro prácticamente total de la ayuda concedida, cuando ha formado al 100% de los alumnos, ha impartido el 100% de las horas de formación y ha justificado incluso con más documentación de la que tenía obligación el cumplimiento de la acción formativa.

En cuanto a la aplicación del principio de proporcionalidad, esta Sala ha resuelto en anteriores sentencias, con base en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que el ámbito propio de la aplicación del principio de proporcionalidad es el de aquellos supuestos en que se debate el grado de cumplimiento del objetivo de la subvención, a lo que se refiere el art. 37.2 de la Ley 38/2003, General de Subvenciones.

Así, el Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de febrero de 2020 (recurso: 8063/2018) afirmaba:

" CUARTO.- Sobre la obligación de reintegro y el principio de proporcionalidad.

A tenor de lo expuesto, ha de concluirse que la recurrente no acreditó cumplir uno de los requisitos a los que se condicionó la concesión de la ayuda, consistente en disponer de un nivel de autofinanciación no inferior a 349.955 Euros durante el plazo de vigencia de las condiciones.

Ya hemos subrayado la importancia de este requisito y reiteradamente hemos sostenido que quien pretende obtener en su provecho caudales públicos por la vía de la subvención debe guardar una conducta respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de aquéllos. Y, en fin, que el incumplimiento de las obligaciones de forma, aunque tengan un carácter instrumental, también puede determinar, en aplicación de los preceptos legales, o bien el decaimiento del derecho a obtener el beneficio o bien el deber de reintegrar su importe.

No obstante, esa jurisprudencia ha sido modulada o matizada en atención a la singularidad o especificidad del caso, aplicando el principio de proporcionalidad, de origen jurisprudencial y después plasmado expresamente en el artículo 37.2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones .

El artículo 37.2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , señala que "Cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del artículo 17 de esta ley o, en su caso, las establecidas en la normativa autonómica reguladora de la subvención".

El artículo 17.3.n) de la Ley 38/2003 -al que se remite el artículo 37.2- establece que la norma reguladora de las bases de concesión de las subvenciones debe concretar criterios de graduación de los posibles incumplimientos de condiciones impuestas con motivo de la concesión de las subvenciones; y añade el precepto que "Estos criterios resultarán de aplicación para determinar la cantidad que finalmente haya de percibir el beneficiario o, en su caso, el importe a reintegrar, y deberán responder al principio de proporcionalidad&q uot;."

Pues bien, en el presente caso, si bien la parte alega que ha procedido a cumplir con la totalidad de la actividad formativa objeto de subvención, dicha actividad no se ha tenido en cuenta ante la falta de acreditación de la misma por los razonamientos mas arriba expuestos, por lo que no procede aplicar el principio de proporcionalidad como consecuencia de no se ha tenido por cumplida la actividad formativa objeto de suspensión.

DE CIMO.- Todo lo expuesto nos lleva a resolver la falta de motivación alegada por la recurrente al no hacerse constar en la resolución de reintegro, de un modo individualizado, las cantidades, partidas y motivos alegados por la Administración como causas de reintegro, siendo imposible determinar con exactitud el impacto que cada una de las incidencias detectadas ha tenido en el importe final a liquidar.

Examinada la resolución de reintegro, la misma procede de una manera detallada a explicar las causas que han dado lugar al reintegro de la subvención concedida, habiendo tenido la actora completo conocimiento de los motivos que han dado lugar a la resolución impugnada y, en consecuencia, la posibilidad de alegar todo lo que estimó conveniente en defensa de su pretensión.

Por otro lado, y respecto a la falta de determinación de los importes de las actividades cuestionadas por la Administración, tal como se hace constar en el informe de la FUNDAE obrante en el expediente administrativo (folio 11) y es recogido en la propia resolución de reintegro el importe de los costes justificados por la entidad beneficiaria asciende a 0,00 €, de donde cabe deducir, con meridiana claridad y como alega la actora, el impacto que cada una de las incidencias detectadas ha tenido en el importe final a liquidar.

Por último carece de sentido la alegación de falta de motivación de la cuantificación del interés de demora al venir completamente detallado en el fundamento de derecho sexto de la resolución de reintegro.

Todo lo expuesto conlleva la desestimación del presente recurso.

DE CIMOPRIMERO.- De acuerdo con lo establecido en el artículo 139.1 de la LJCA, procede imponer las costas a la parte recurrente cuyas pretensiones son desestimadas.

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo