Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 31/2021 de 26 de abril del 2023

PRIMERO : Es objeto de impugnación en la presente Apelación, la Sentencia 95/2021, dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 7, con fecha 17 de junio de 2021, PA 150/2020; por la que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la Orden AUC/988/2020, de 22 de octubre (BOE 26 de octubre de 2020).

El origen de la presente apelación se encuentra en la exclusión del recurrente del ascenso a la categoría de Secretario de Embajada de Primera Clase, por no haber tomado aún posesión de su puesto en el momento de declararse los ascensos. La Administración considera que mientras el funcionario que viene de una situación de excedencia voluntaria no ha tomado posesión del puesto asignado, no se encuentra en situación de servicio activo, y por tanto no será tomado en consideración en los procesos de promoción y ascenso.

SEGUNDO : Planteada así la cuestión que nos ocupa, es evidente que nos encontramos ante un problema de interpretación jurídica.

La sentencia dictada en instancia encuentra su fundamento en el artículo 22 del Decreto de 15 de julio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de la Carrera Diplomática, que dispone:

"Cuando una vacante haya de proveerse en turno de excedentes voluntarios ser hará el ofrecimiento a los funcionarios que tengan derecho al reingreso, por el orden en que figura en la relación que se publicará mensualmente en el «Boletín Oficial del Ministerio de Asuntos Exteriores», debiendo dar respuesta en el término de seis días de la fecha en que el ofrecimiento se les haya hecho por pliego certificado dirigido al domicilio en Madrid que tengan designado al efecto. Transcurrido el plazo citado sin recibirse respuesta afirmativa, seguirá ofreciéndose el puesto a los que le sigan por el orden de la relación antes mencionada, entendiéndose que el turno no quedará cubierto mientras no tome posesión del puesto un excedente voluntario o lo hayan renunciado todos los que reunían condiciones para ser nombrados.

Las nuevas peticiones de reingreso de aquellos excedentes voluntarios que no hubieran aceptado el puesto ofrecido no surtirán efecto hasta transcurrido un año de la negativa.".

Entiende el juzgador de instancia que la expresa mención a entendiéndose que el turno no quedará cubierto mientras no tome posesión del puesto un excedente voluntario, implica que el fin del proceso de reingreso al servicio activo concluye con la toma de posesión.

Sin embargo, el recurrente considera de aplicación los artículos 14 y 15 del RD 674/1993, y sostiene que tales preceptos no contemplan la toma de posesión. Pero estos preceptos regulan la adjudicación de los nuevos destinos, asignados mediante el nombramiento recogido en la resolución definitiva de la convocatoria anual, por lo que no podrán ser cubiertos mediante la comisión de servicios una vez asignados.

Por otra parte, el artículo 62.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, dispone:

"1. La condición de funcionario de carrera se adquiere por el cumplimiento sucesivo de los siguientes requisitos: (...)

d) Toma de posesión dentro del plazo que se establezca."

Esta norma, como indica su artículo 1º 1 tiene por objeto establecer las bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos incluidos en su ámbito de aplicación. Por ello es de aplicación a los funcionarios allí donde sus normas especificas no regulen un determinado aspecto.

Es evidente que el requisito de la toma de posesión es relevante para establecer la condición de funcionario, y, por ello, también para determinar el reingreso tras la excedencia, pues se trata de reiniciar una relación funcionarial que había quedado suspendida.

El artículo 86 del mismo Texto normativo es muy expresivo al afirmar que:

"1. Se hallarán en situación de servicio activo quienes, conforme a la normativa de función pública dictada en desarrollo del presente Estatuto, presten servicios en su condición de funcionarios públicos cualquiera que sea la Administración u organismo público o entidad en el que se encuentren destinados y no les corresponda quedar en otra situación"

Tanto la Convención de Viena de 1961 en su artículo 39.1, como el artículo 53.1 de la Convención de Viena sobre relaciones consulares de 24 de abril de 1963, se refiere al momento en que operan los privilegios e inmunidades de los diplomáticos, que es desde que penetren en el territorio del Estado receptor para tomar posesión de su cargo o si se encuentra ya en este territorio desde que su nombramiento haya sido comunicado al Ministerio de Relaciones Exteriores o al Ministerio que se haya convenido. En ningún caso se fija el momento en la adjudicación del destino (no olvidemos que tales privilegios e inmunidades operan en el país de su destino, por lo que la entrada en su territorio los determina). Por lo tanto, esta disposición que tienden a proteger a la persona del diplomático, no modifica el régimen general del vinculo funcionarial con la Administración del Estado.

Pero, además, el artículo 53.1 de la Convención de Viena sobre relaciones consulares de 24 de abril de 1963, expresamente especifica que, si se encuentran ya en ese territorio, los privilegios e inmunidades se inician desde el momento en que asuman sus funciones en la oficina consular.

La conclusión que se alcanza de la interpretación conjunta de los preceptos citados, es que la reincorporación al servicio activo tras la excedencia voluntaria, se produce desde la toma de posesión del nuevo destino, no siendo suficiente el nombramiento.

De lo expuesto resulta la desestimación de la apelación.

TERCERO : Procede imposición de costas a la apelante, conforme a los criterios contenidos en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, toda vez que la presente sentencia es desestimatoria.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad el Rey y por el poder que nos otorga la Constitución:

Fallo