Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 658/2019 de 26 de abril del 2023

PRIMERO. - La entidad HIDROCANTÁBRICO DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A.U interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia de 19 de junio de 2019 por la que se acuerda realizar ajustes en las cuotas de dicha empresa correspondientes a 2016 y se requiere a dicha empresa que ingrese los importes resultantes en las cuentas abiertas en régimen de depósito de la CNMC a tales efectos (INS/DE/243/18)

SEGUNDO. - Los antecedentes de hecho de que hemos de partir para centrar la cuestión que se plantea en este recurso son los siguientes, según se desprende de los hechos recogidos en las resoluciones administrativas y de los relatados en la demanda:

1.- HIDROCANTÁBRICO DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A.U. (en adelante "HC-D") inscrita en el Registro Administrativo de Distribuidores, Comercializadores y Consumidores Cualificados -con el número R1-008- es distribuidora de energía eléctrica en determinadas zonas de las provincias de Alicante, Asturias, Barcelona, Huesca, Madrid Valencia y Zaragoza por cuenta de una serie de comercializadoras.

2.-El Director de Energía de la CNMC, al amparo de lo previsto en el artículo 25 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la CNMC y del artículo 23 del Estatuto Orgánico de la CNMC, aprobado por el Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto, acordó el 5 de enero de 2019 el inicio de la inspección a la empresa HIDROCANTÁBRICO DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A.U. que dio lugar a un acta de inspección de fecha 29 de marzo de 2019, sobre la verificación de las bases sobre las que deben girar las cuotas y tasas a declarar a la CNMC del ejercicio 2016 (expediente INS/DE/243/18)

3.-La resolución impugnada se dicta como consecuencia del resultado de tales actuaciones de inspección y se refieren, por lo que afecta al presente recurso, al tratamiento que HIDROCANTÁBRICO DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A.U ha realizado en sus declaraciones de facturaciones (ingresos del sistema eléctrico) en relación con los "servicios auxiliares de transporte".

En ella se hace constar, de acuerdo con lo consignado en el acta de inspección, que:

"Las solicitudes de exención de consumos propios que REE realiza anualmente a la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio para la Transición Ecológica de exención son objeto de informe por parte de la CNMC y en ellas se ha comprobado que existen suministros que a día de hoy no tienen asignación de CUPS, carecen de medida, contrato de compra de energía, así como de facturación de la misma.

Por este motivo el Director de Energía de la CNMC ha dirigido un escrito, con fecha 23 de noviembre de 2018, a Red Eléctrica de España para que regularice esta situación, procediendo a la contratación de los suministros de energía eléctrica en todas las instalaciones de transporte que no hayan sido contratados. Así mismo pone en conocimiento de REE que hasta la adecuación de la medida de los puntos de suministro afectados, en las inspecciones incluidas en el plan de inspección de la CNMC en curso, en las que se realizan comprobaciones de facturación que sirven de base para la liquidación de las actividades reguladas de las empresas distribuidoras del ejercicio 2015 y siguientes, se procederá con cada una de las distribuidoras afectadas a la regularización de las facturaciones a tarifa de acceso de los consumos declarados por la propia REE en su declaración anual de consumos propios.

Se ha comprobado que, en la zona de distribución de Hidrocantábrico Distribución Eléctrica, S.A.U. existen 11 suministros que corresponden con instalaciones de transporte de energía eléctrica propiedad de Red Eléctrica de España y que carecen de contrato de suministro de energía. La inspección estima que el consumo anual de los mismos asciende a 1.846.284 kWh y la valoración de esta energía a tarifas de acceso asciende a 123.294,49 €.".

Como consecuencia de lo expuesto, se procede a incrementar los importes declarados por aquélla como ingresos liquidables por servicios auxiliares de transporte en 1.846.284 kWh para las 11 instalaciones de REE que no cuentan con contrato de acceso en territorio de distribución de HCDE; consumo que, valorado a tarifas de acceso, asciende a 123.294,49 euros.

Lo anterior equivale a incrementar en dicha cuantía los importes a considerar para HCDE como ingresos liquidables y, consecuencia de ello, se incrementan también las cuotas resultantes a abonar a la CNMC en la parte correspondiente.

TERCERO. - La entidad recurrente opone en la demanda los siguientes motivos de impugnación, coincidentes, en síntesis, con las alegaciones efectuadas en vía administrativa:

1. Caducidad del procedimiento de inspección.

2. Indebida inclusión de los servicios auxiliares de transporte.

3. Infracción del artículo 1.2 del RD 1164/2001 y vulneración del principio de jerarquía normativa.

4. No es necesaria la contratación de las tarifas de acceso para los consumos propios de distribución y transporte de energía eléctrica. Consideración de dichos consumos como pérdidas de red.

5. Reconocimiento de una situación jurídica individualizada.

CUARTO. - Ca ducidad del procedimiento de inspección.

Afirma la recurrente que el inicio del procedimiento de inspección se produjo en virtud de acuerdo de 5 de enero de 2019, y posteriormente, tras levantar acta de inspección, la CNMC le concedió un plazo de 15 días para alegaciones, aprobando finalmente el acta y poniendo fin al procedimiento de inspección mediante resolución de 19 de junio de 2019.

En consecuencia, entiende que el procedimiento de inspección ha caducado al haber superado el plazo de 3 meses establecido en el artículo 21.3.a) LPACAP para resolver el procedimiento.

El motivo ha de ser rechazado teniendo en cuenta que no es de aplicación el artículo 21 LPACAP sino el artículo 62 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico (LSE), conforme al cual:

"Las actuaciones de inspección deberán concluir en el plazo de doce meses contado desde la fecha de notificación de su inicio al interesado. Se entenderá que las actuaciones finalizan en la fecha en que se notifique el acta en que se documente su conclusión y resultado. Reglamentariamente podrán determinarse los supuestos de suspensión del indicado plazo".

El plazo es, pues, el de doce meses y se computa desde el inicio de las actuaciones de inspección hasta la notificación del acta, no hasta la liquidación o, en este caso, la resolución que realiza los ajustes en las cuotas.

A estos efectos, esta Sala ya ha distinguido entre el procedimiento de inspección y el procedimiento de liquidación como procedimientos distintos a efectos de caducidad. Interesa transcribir, al respecto, la fundamentación de la SAN, 4ª de fecha 12 de marzo de 2014, dictada en el Rec. 3393/2012, cuando señala:

«(...) Con ello quiere ponerse de relieve que la tesis que mantiene el demandante no es asumible, puesto que debe diferenciarse como procedimientos independientes el procedimiento de inspección y el procedimiento de liquidación. Y así lo ha reconocido la Sala en sentencia de 8 de abril de 2008, recurso 41/2006 ( SAN, Sección 8ª, de 9 de febrero de 2011, Rec. 41/2006 ), entre otras, y el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de febrero de 2011 ( STS, Sala 3ª, sección 3ª, de 9 de febrero de 2011, Rec. 3844/2008 , y las que en ella se citan).

La actividad inspectora es una actividad preparatoria de la liquidación, en tanto en cuanto puede dar lugar a una liquidación. Sin embargo, la Sala ha venido distinguiendo entre plazo de caducidad, por el que viene afectado el procedimiento inspector, de la liquidación propiamente dicha que está sujeta únicamente a un plazo de prescripción»

En el presente supuesto las actuaciones inspectoras se inician el 5 de enero de 2019 y la notificación del acta poniendo fin al procedimiento de inspección se notifica el 27 de marzo de 2019, de modo que no sólo no ha transcurrido el plazo de doce meses previsto en el artículo 62 LSE, sino tampoco el de tres meses que la parte recurrente entiende aplicable.

QUINTO. - En segundo lugar, se opone la indebida inclusión de los servicios auxiliares de transporte.

Sostiene la demandante que en ningún momento tuvo conocimiento de la remisión del oficio por parte de la CNMC a REE instando a dicha entidad a regularizar su situación procediendo a la contratación del suministro de energía eléctrica de todos los suministros que carecieran de él y señalando que, hasta la adecuación de la medida de los puntos de suministro afectados, se procedería con cada una de las distribuidoras afectadas a la regularización de las facturaciones a tarifa de acceso de los consumos declarados por la propia REE en su declaración anual de «consumos propios».

Por tanto, no pudo solicitar a REE que regularizara su situación con HCDE y procediera, en su caso, a la contratación del suministro.

En todo caso - afirma-, conforme al artículo 79.4º del RD 1955/2000 era REE la que, aplicando la tesis defendida por el regulador, debía acudir a HCDE para contratar el acceso a las redes, por lo que carece de justificación repercutir en la distribuidora los consumos realizados por las instalaciones de REE que se conectan a la red de distribución de HCDE, quien no puede verse perjudicada por los eventuales incumplimientos de terceros y, mucho menos, realizar dicha repercusión en base a unos consumos informados por la propia REE en su declaración anual de «consumos propios».

Además, no resulta posible una regularización de los consumos realizados en 2015, pues el art. 96.2 del RD 1955/2000 limita el periodo a rectificar en 1 año. Y, contrariamente a lo defendido por la CNMC, que considera en la Resolución impugnada que dicho precepto sólo es de aplicación en los casos en que se dé un funcionamiento incorrecto de los equipos de medida y control, el último párrafo de dicho precepto extiende la aplicación de aquel límite temporal a los supuestos en los que se dé un "error de tipo administrativo" como es la falta de suscripción de un contrato. En este sentido, la propia CNE ha señalado en varios informes que la falta de facturación en plazo ha de tratarse como un error administrativo y, por tanto, el periodo a refacturar no puede extenderse más allá de un año.

SEXTO. - Como se pone de manifiesto en la resolución administrativa, las solicitudes de exención de consumos propios que Red Eléctrica de España, S.A. («REE») realiza anualmente a la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio para la Transición Ecológica son objeto de informe por parte de la CNMC y en ellas se comprobó la existencia de suministros que no tenían asignación de CUPS, carecían de medida, contrato de compra de energía ni facturación de esta.

Por esta razón, la CNMC requirió a Red Eléctrica de España para que regularizara esta situación, procediendo a la contratación de los suministros de energía eléctrica en todas las instalaciones de transporte que no hubieran sido contratados, y procedió a regularizar con las distribuidoras, entre ellas la recurrente, las facturaciones a tarifa de acceso de los consumos declarados por la propia REE en su declaración anual de consumos propios.

La práctica de esta regularización a las empresas distribuidoras se realizó en virtud de lo dispuesto en el artículo 40.2 i) y j) de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, según el cual:

"2. Los distribuidores como gestores de la red de distribución en las que operan tendrán las siguientes funciones en el ámbito de las redes que gestionen:

a) Contratar los peajes de acceso a las redes de transporte y distribución con los consumidores, directamente o a través del comercializador y, en su caso, productores conectados a sus redes.

b) Aplicar, facturar y cobrar los peajes de acceso a las redes de transporte y distribución a los comercializadores o consumidores, según corresponda y en su caso, productores conectados a sus redes realizando el desglose en la facturación al usuario en la forma que reglamentariamente se determine."

Por tanto, no puede atribuirse exclusivamente a REE la obligación de suscribir el contrato de acceso a las redes, ya que se trata de una obligación bilateral, siendo función de la entidad distribuidora la aplicación de los peajes de acceso a todos los consumidores conectados a su red.

Además, la falta de facturación de los peajes implica el incumplimiento por parte de la empresa distribuidora de su función recaudatoria establecida en el artículo 18 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico.

Es decir, en el presente caso la distribuidora debería haber declarado al sistema de liquidaciones del Sector Eléctrico los ingresos correspondientes a las tarifas de acceso de todos los suministros correspondientes a las instalaciones de REE, incluso en el caso de no facturarlos, que no hizo en los años inspeccionados. En este sentido, el artículo 18. 1º, párrafo 2º Ley 24/2013, dispone que:

"(...) los ingresos por peajes o cargos serán los que hubieran debido ser facturados por aplicación de la normativa que los establezca, con independencia de su efectiva facturación y cobro por parte de los sujetos obligados a su recaudación".

Ello con independencia de la obligación por parte de REE de proceder a su reintegro.

Por otro lado, en cuanto a la limitación temporal a la refacturación hay que precisar, en primer lugar, que en el ejercicio en el que se han realizado los ajustes mediante la resolución aquí impugnada es el 2016, no el 2015 al que se alude en la demanda.

No obstante, no es aplicación la limitación establecida en el artículo 96 del RD 1955/2000, ya que la misma se refiere a los casos en que se dé un funcionamiento incorrecto de los equipos de medida y control o un error de tipo administrativo (apartado 2º) y ninguna de las dos situaciones concurren en el presente supuesto, sin que pueda equipararse la ausencia de contratación con una facturación tardía ni considerarse que se trata de un error de tipo administrativo, como pretende la demandante.

El artículo 18.2 de la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico, por su parte, establece la posibilidad de realizar regularizaciones de liquidaciones de cada ejercicio, con posterioridad, con la única indicación de que los ajustes deberán integrarse en la liquidación del ejercicio en que se produzca.

De este modo el único límite temporal para efectuar la regularización sería el plazo de prescripción de 15 años establecido en la Disposición Adicional Séptima de la Ley 24/2013 "Prescripción de los derechos y obligaciones del sistema eléctrico":

"1. Prescribirán a los quince años:

a) El derecho a reconocer o liquidar créditos a favor del sistema eléctrico.

b) El derecho al cobro de los créditos reconocidos o liquidados, a contar desde la notificación del acto que los declare con carácter definitivo.

c) El derecho al reconocimiento o liquidación por el sistema de las obligaciones con cargo al mismo.

d) El derecho a exigir el pago de las obligaciones ya reconocidas o liquidadas, a contar desde la notificación del acto que las declare con carácter definitivo.

e) El derecho a la modificación o revocación de la retribución regulada que perciban los sujetos definidos en el artículo 6 de esta ley, contado desde que se produzca la actuación que pueda determinar aquélla.

2. La prescripción de los derechos y obligaciones del sistema eléctrico se interrumpirá conforme a lo establecido en las disposiciones del Código Civil y se aplicará de oficio.

3. No obstante lo anterior, el Gobierno podrá regular los términos del cómputo y los supuestos de interrupción de los citados plazos".

SÉPTIMO. - El siguiente motivo de impugnación es la infracción del artículo 1.2 del RD 1164/2001 y la vulneración del principio de jerarquía normativa

Se sostiene que el artículo 1.2 del Real Decreto 1164/2001, de 26 de octubre, exime del pago de tarifas de acceso a los «consumos propios» de las empresas eléctricas destinados a la actividad de distribución y transporte de energía eléctrica; y lo hace sin establecer condición ni requisito alguno utilizando términos categóricos: "se exceptúan", señala el citado precepto.

Sin embargo, las Resoluciones de 17 de marzo de 2003 y 29 de marzo de 2010, contrariando lo establecido con carácter absoluto e incondicional en una norma de rango superior ( art. 1.2 RD 1164/2001), establecieron el requisito de solicitar, en el primer trimestre de cada año, la exención de la aplicación del referido RD 1164/2001 para los «consumos propios» de las instalaciones de distribución y transporte de energía eléctrica.

Señala que la CNMC considera que las referidas resoluciones procedieron al desarrollo reglamentario de la disposición transitoria tercera del RD 1164/2001, pero, a su juicio, dicha disposición resultó de aplicación exclusivamente en el mismo ejercicio de su publicación ("En el plazo de un mes desde la entrada en vigor del presente Real Decreto...", señala la citada disposición), como es normal en este tipo de disposiciones que deben delimitar de forma precisa su aplicación temporal y material y utilizarse con carácter restrictivo.

Además, ni el art. 1.2 del RD 1164/2001 ni la disposición transitoria tercera hacen referencia a un eventual desarrollo normativo, ni tampoco la disposición final primera habilitaba a la DGPEyM para un eventual desarrollo reglamentario.

Esa interpretación contradice lo señalado por la propia CNE en su Informe 13/2009, de 27 de mayo donde puso de manifiesto la existencia de una laguna legal en el tratamiento de los "consumos propios"

Por tanto, considera que las Resoluciones de 17 de marzo de 2003 y de 29 de marzo de 2010 de la DGPEyM no pueden resultar de aplicación por contradecir lo dispuesto en una norma de rango superior (el art. 1.2 del RD 1164/2001), infringiendo el principio de jerarquía normativa.

OCTAVO. - El artículo 1.2 del Real Decreto 1164/2001, de 26 de octubre establece que:

"2. Se exceptúan de la aplicación del presente Real Decreto las tarifas de acceso para los consumos propios de las empresas eléctricas destinados a sus actividades de producción, transporte y distribución de energía eléctrica. No se considerarán como consumos propios los de las explotaciones mineras, aunque sean para el abastecimiento de centrales termoeléctricas."

Y conforme a la Disposición Transitoria Tercera:

"En el plazo de un mes desde la entrada en vigor del presente Real Decreto, los sujetos relacionados en el apartado segundo del artículo 1 deberán presentar ante la Dirección General de Política Energética y Minas para su aprobación, previo informe de la Comisión Nacional de Energía, un listado de los consumos propios con justificación de los mismos".

La resolución de 17 de marzo de 2003 de la Dirección General de Política Energética y Minas, lo que hace es clasificar los consumos a considerar como "consumos propios" y determinar la información a remitir por las empresas para ser incluidos como tales a efectos de la aplicación del Real Decreto 1164/2001, de 26 de octubre, esto es, a efectos de la exención que el mismo establece.

Posteriormente, la resolución de 29 de marzo de 2010 modifica la resolución anterior a fin de agilizar los trámites administrativos para el reconocimiento de los consumos propios.

Estas dos resoluciones no infringen lo dispuesto en el artículo 1.2 RD 1164/2001 que prevé la exención de las tarifas de acceso para los consumos propios, pero no define cuales son estos. Por ello, la DGPEM en base a la información remitida por las empresas, y ante la disparidad existente en ella, procedió, mediante la resolución de 17 de marzo de 2003, a definir qué suministros de energía habían de ser considerados consumos propios y, por tanto, les era de aplicación lo dispuesto en el artículo 1.2 RD 1164/2001.

Y al exigir que en el primer trimestre de cada año soliciten la aprobación de los consumos propios no está condicionando la aplicación de la exención recogida en el artículo 1.2, pues lo que hace la DGPEM es verificar que los consumos declarados como tales por las empresas eléctricas se encuentran dentro de los clasificados como "consumos propios" en tales resoluciones, y si efectivamente es así, esto es, si se trata de "consumos propios", se aplicará dicha exención.

Esto es, la DGPEM no declara si procede o no la exención a los consumos propios, sino si los suministros para los cuales se pretende la exención de las tarifas de acceso tienen la consideración de consumos propios, y, en consecuencia, si están exentos de las tarifas de acceso de acuerdo con el artículo 1.2 RD 1164/2001.

NOVENO. - Se aduce, a continuación, en la demanda, que no es necesaria la contratación de las tarifas de acceso para los consumos propios de distribución y transporte de energía eléctrica, y que dichos consumos deben tener la consideración de pérdidas de red.

Razona la recurrente que es precisamente el art. 1.2 del RD 1164/2001 el que establece la excepción de contratar tarifas de acceso para los «consumos propios» de las actividades de distribución y transporte de energía eléctrica. Y si bien es cierto que la energía eléctrica consumida por las instalaciones de distribución o transporte de energía eléctrica y necesaria para su normal funcionamiento debe recibir un tratamiento específico, el tratamiento más adecuado y conforme con la normativa para dichos consumos es su consideración como "pérdidas de la red", definida como " la energía que se consume en los diferentes elementos de la red y tienen su origen en la intensidad eléctrica que circula por los mismos y en la tensión a que se hallan sometidos".

De hecho, la propia CNMC ha sometido al trámite de audiencia una Circular de 2019 por la que se establece la metodología para el cálculo de los peajes de transporte y distribución de electricidad y propone, en su artículo 2.2, lo siguiente:

"La energía empleada por las empresas de transporte y distribución de energía eléctrica como consumos propios para el funcionamiento de sus instalaciones, estará exceptuada de la obligación de contratación de los peajes de red, y tendrá el mismo tratamiento que las pérdidas en sus redes".

Por lo tanto, concluye que: (i) si el art. 1.2 del RD 1164/2001 establece la excepción de contratar tarifas de acceso para los «consumos propios» de las actividades de distribución y transporte de energía eléctrica, (ii) la propia CNMC considera que deben recibir el mismo tratamiento que las pérdidas de la red y (iii) las Resoluciones de 17 de marzo de 2003 y 29 de marzo de 2010 no resultan de aplicación por no ser conformes a Derecho, la energía incrementada por la resolución impugnada debe tener la consideración de pérdidas de la red y, en consecuencia, el importe de 123.294,49 euros no debe imputarse a HCDE a efectos de calcular las cuotas correspondientes.

DÉCIMO. - En la resolución impugnada en el presente recurso no se regularizan los consumos propios de la actividad de distribución de HCDE, sólo la facturación por parte de esta a tarifas de acceso de los consumos propios declarados por REE correspondientes a sus instalaciones de transporte (servicios auxiliares de transporte). Por tanto, a ellos han de circunscribirse esas alegaciones, aunque la recurrente se refiere conjuntamente a los consumos propios de las actividades de distribución y transporte.

La actividad de transporte es aquella que tiene por objeto la transmisión de energía eléctrica por la red interconectada con el fin de suministrarla a los distribuidores o, en su caso, a los consumidores finales.

La actividad de distribución eléctrica es aquélla que tiene por objeto la transmisión de energía eléctrica desde las redes de transporte hasta los puntos de consumo u otras redes de distribución en las adecuadas condiciones de calidad con el fin último de suministrarla a los consumidores.

El suministro de energía eléctrica se define como la entrega de energía a través de las redes de transporte y distribución mediante contraprestación económica en las condiciones de regularidad y calidad que resulten exigibles.

Según el artículo 79. 2º RD 1955/2009:

"El suministro se podrá realizar:

a) Mediante contratos de suministro a tarifa.

b) Mediante la libre contratación de la energía y el correspondiente contrato de acceso a las redes".

Y conforme al apartado 4º de este mismo precepto:

"La contratación del suministro a tarifa y el acceso a las redes se formalizará con los distribuidores mediante la suscripción de un contrato"

UNDÉCIMO. - Los consumos propios en las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica son aquellos suministros imprescindibles para alimentar las infraestructuras eléctricas necesarias para el desarrollo de dichas actividades.

Según se ha expuesto anteriormente, en cuanto a las tarifas de acceso de terceros a la red, el artículo 1.2 del Real Decreto 1164/2001, de 26 de octubre establece que:

"2. Se exceptúan de la aplicación del presente Real Decreto las tarifas de acceso para los consumos propios de las empresas eléctricas destinados a sus actividades de producción, transporte y distribución de energía eléctrica. No se considerarán como consumos propios los de las explotaciones mineras, aunque sean para el abastecimiento de centrales termoeléctricas."

Este Real Decreto, en su disposición transitoria tercera, determina que dichos sujetos deberán presentar un listado de los "consumos propios" con justificación de los mismos ante la Dirección General de Política Energética y Minas para su aprobación "previo informe de la Comisión Nacional de Energía"

Ante la disparidad existente en la información remitida por las diferentes empresas, la Dirección General de Política Energética y Minas, mediante la resolución de 17 de marzo de 2003 determinó la clasificación de los consumos a considerar como "consumos propios" y la información a remitir por las empresas para ser incluidos como tales a efectos de la aplicación del Real Decreto 1164/2001, de 26 de octubre.

En concreto, los consumos propios de la actividad de transporte, según el apartado primero b), son los siguientes

b.1. Servicios auxiliares de subestaciones de transporte: Son los suministros de energía eléctrica necesarios para proveer la operación, mantenimiento y control de la subestación, en cualquier estado de funcionamiento.

Incluye:

Suministro a los accionamientos eléctricos.

Instalaciones de control.

Telecomunicaciones.

Fuerza y alumbrado.

b.2. Centros de maniobra y control de transporte:

Son los suministros de energía eléctrica necesarios para proveer los servicios que afectan a la gestión de los tránsitos de energía (programación y despacho de servicios), operación, mantenimiento y control de instalaciones de transporte. Incluye:

Instalaciones de control.

Telecomunicaciones.

Fuerza y alumbrado.

Y los consumos propios de la actividad de distribución, según el apartado primero c), son los siguientes:

c.1 Servicios auxiliares de subestaciones de distribución: Son los suministros de energía eléctrica necesarios para proveer la operación, mantenimiento y control de la subestación, en cualquier estado de funcionamiento. Incluye:

Suministro de accionamientos eléctrico.

Instalaciones de control

Telecomunicaciones

Fuerza y alumbrado.

c.2 Centros de maniobra y control de distribución: Son los suministros de energía eléctrica necesarios para proveer los servicios que afectan a la gestión de los tránsitos de energía (programación y despacho de servicios), operación, mantenimiento y control de instalaciones de distribución. Incluye:

Instalaciones de control

Telecomunicaciones

Fuerza y alumbrado.

c.3 Servicios auxiliares de centros de reparto, maniobra y transformación: Son los suministros de energía eléctrica necesarios para proveer la operación, mantenimiento y control de los mismos. Incluye:

Suministro a los accionamientos eléctricos.

Instalaciones de control

Telecomunicaciones

Fuerza y alumbrado

Esta resolución fue modificada por la Resolución de 29 de marzo de 2010, de la Dirección General de General de Política Energética y Minas, al objeto de agilizar y simplificar los trámites administrativos para el reconocimiento de los consumos propios, la cual indica en su apartado Tercero "Información a remitir sobre consumos propios:

"Para poder acogerse a la excepción prevista en el apartado 2 del artículo 1 del Real Decreto 1164/2001, de 26 de octubre, por el que se establecen tarifas de acceso a las redes de transporte y distribución de energía eléctrica, las empresas eléctricas deberán solicitar en el primer trimestre del año a la Dirección General de Política Energética y Minas la aprobación de los "consumos propios", adjuntando la declaración de suministros de energía eléctrica del año anterior, de acuerdo con la clasificación establecida en la presente resolución e incluyendo el siguiente desglose para cada consumo propio:

a) Actividad: generación, transporte, distribución.

b) Función: servicios auxiliares, centro de maniobra y control.

c) Designación: nombre de la unidad de producción, nombre de la

subestación, nombre del centro de maniobra y control, nombre del centro

de reparto, maniobra y transformación.

d) Titular de la instalación: se indicará el porcentaje de titularidad si la

instalación tiene varios propietarios.

e) Punto de suministro: ubicación y tensión de suministro (kV).

f) Código CUPS: sobre el que se solicita la exención de la tarifa de

acceso.

g) Distribuidor al que se satisfacen las tarifas de acceso.

h) Energía total suministrada, medida y facturada: desagregado por meses y acumulado anual (kWh), en la proporción que corresponda al titular de la instalación. De dicha energía se detallará aquella que tenga consideración de consumos propios, de acuerdo con lo indicado en los puntos primero y segundo".

DU ODÉCIMO. - La recurrente sostiene que dado que los consumos propios están exentos de las tarifas de acceso para las actividades de transporte y distribución, no es necesaria su contratación.

La Sala no comparte este criterio pues, como pone de relieve el Abogado del Estado, hay que distinguir entre la obligación de contratación del suministro y la obligación de pago de las tarifas de acceso.

El apartado 2 del artículo 1 del Real Decreto 1164/2001 no se refiere a la obligación de contratación, sino a las tarifas de acceso, estando exceptuadas para los consumos propios de las actividades de transporte y distribución.

Ahora bien, en el periodo objeto de comprobación no existía norma alguna que eximiera de la obligación de contratar los puntos de suministro para los que se declaraban los consumos propios, y en consecuencia del acceso a la red de distribución.

A estos efectos, conviene precisar que la exención de las tarifas de acceso no abarcaba al coste de la energía consumida, es decir, aquellas empresas eléctricas que hubieran presentado su declaración de consumos propios para conseguir la exención de la tarifa de acceso de estos han adquirido la energía a un comercializador y por lo tanto, como entiende la resolución impugnada, debe existir un contrato de suministro, facturas y su correspondiente CUPS para cada uno de los puntos solicitados y aprobados para los que se declaraba energía en el concepto de consumos propios.

Ello con independencia que, en el supuesto de suministro efectuado al amparo del Real Decreto 1164/2001 de 26 de octubre, la empresa distribuidora o transportista pueda acogerse a la exención de dichos consumos, tal y como se indica en el apartado 2 del artículo 1 del Real Decreto 1164/2001, de 26 de octubre, para lo que era necesario que fueran reconocidos previamente como tales por la DGPEM.

DÉ CIMOTERCERO. - Por otra parte, y en cuanto al tratamiento de los consumos propios como pérdidas del sistema eléctrico, tampoco existe norma alguna que ampare dio tratamiento en el ejercicio regularizado, si bien la demandante considera que ese tratamiento es acorde con el criterio manifestado por la propia CNMC en sus informes y propuestas, que avalarían tanto la inexistencia de la obligación de contratación de los consumos propios como su consideración de pérdidas del sistema eléctrico.

Se refiere, en concreto, a la "Propuesta de Circular XX/2019, de 2 de XXXX, de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, por la que se establece la metodología para el cálculo de los peajes de transporte y distribución de electricidad" que propone, en su artículo 2.2, lo siguiente:

" La energía empleada por las empresas de transporte y distribución de energía eléctrica como consumos propios para el funcionamiento de sus instalaciones, estará exceptuada de la obligación de contratación de los peajes de red, y tendrá el mismo tratamiento que las pérdidas en sus redes"

Ahora bien, tanto dicha Propuesta como otros Informes emitidos por la CNMC a diferentes propuestas normativas vienen a poner de relieve que, según la normativa vigente en el ejercicio comprobado, los consumos propios ni estaban excluidos de la obligación de contratación ni tenían el mismo tratamiento que las pérdidas, y, precisamente por ello se proponía la modificación legal por entender que era el tratamiento técnico más adecuado. Pero las propuestas efectuadas por la Comisión en sus informes (de carácter no vinculante) y propuestas nunca fueron plasmados en ninguna norma, de modo que la CNMC en la resolución impugnada se limitó a aplicar el ordenamiento jurídico en vigor, con independencia de que, a su juicio, pudiera ser técnicamente más correcta otra opción.

Así, no es sino a partir de la Circular 3/2020, de 15 de enero de la CNMC, por la que se establece la metodología para el cálculo de los peajes de transporte y distribución de electricidad, cuando los consumos propios de las actividades de transporte y distribución pasan a tener el mismo tratamiento que las pérdidas, tal y como se dispone en su artículo 2.2 "Ámbito de aplicación", según el cual quedan exceptuados del pago de peajes:

"b) La energía empleada por las empresas de transporte y distribución de energía eléctrica como consumos propios para el funcionamiento de sus instalaciones, que tendrá el mismo tratamiento que las pérdidas en sus redes"

DÉCIMOCUARTO. - Po r tanto, siendo conforme a derecho el incremento de la energía e ingresos liquidables tenidos en cuenta en la resolución de 19 de junio de 2019 impugnada para realizar los ajustes en las cuotas de HCDE, no ha lugar a la devolución de las cantidades detraídas en aplicación de aquello que, como reconocimiento de la situación jurídica individualizada, se solicita en la demanda.

DÉCIMOQUINTO- De acuerdo con todo lo expuesto, procede desestimar el recurso, con imposición de las costas a la parte recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la LRJCA.

Vistos los preceptos legales citados,