Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 648/2019 de 26 de abril del 2023

PRIMERO. -La entidad I-DE REDES ELÉCTRICAS INTELIGENTES, S.A (antes IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A.U), interpone recurso contencioso administrativo contra las siguientes resoluciones, ambas de fecha 8 de mayo de 2019:

- Resolución relativa a la verificación de los datos aportados para el cálculo definitivo de la liquidación de las actividades reguladas del sector eléctrico de la empresa IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A.U, año 2016, por la que se acuerda realizar ajustes en las liquidaciones de la referida empresa aplicables en las liquidaciones provisionales y a cuenta del ejercicio en curso (INS/DE/247/18)

- Resolución relativa a la verificación de las bases de facturación sobre las que giran las cuotas y tasas correspondientes a la empresa IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A.U, año 2016 por la que se acuerda realizar ajustes en las cuotas de la referida empresa correspondientes a 2016 (y ejercicios anteriores afectados) y se requiere a dicha empresa que ingrese los importes resultantes en las cuentas abiertas en régimen de depósito de la CNMC a tales efectos (INS/DE/246/18).

La primera de las resoluciones considera que IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A.U no incluyó en sus procesos de liquidaciones correspondientes a los ejercicios 2009 a 2016 los ingresos que corresponderían a tarifas de acceso por la energía consumida por sus "consumos propios", que la empresa no ha facturado en esos ejercicios. En consecuencia, la CNMC realiza un ajuste en las declaraciones de ingresos correspondientes a ese periodo determinando la obligación de la distribuidora de ingresar una cantidad, por dicho concepto, que asciende a 8.162.356,49 €.

Derivado de la anterior, se dicta la segunda de las resoluciones impugnadas, puesto que las cuotas y tasas que las empresas distribuidoras tienen que ingresar a la CNMC se calculan en función de la facturación de dicha empresa. De este modo, al modificarse las bases de facturación se realiza el correspondiente ajuste al alza en las cuotas abonadas por la recurrente en el periodo comprendido entre los ejercicios 2009 a 2016, determinando una obligación de pago adicional de 479.942,83 €.

SEGUNDO. - Los antecedentes de hecho de que hemos de partir para centrar la cuestión que se plantea en este recurso son los siguientes, según se desprende de los hechos recogidos en las resoluciones administrativas y de los relatados en la demanda:

1.- La entidad recurrente inscrita en el Registro Administrativo de Distribuidores, Comercializadores y Consumidores Cualificados -con el número R1-001- es distribuidora de energía eléctrica en zonas de Madrid, Extremadura, Castilla la Mancha, Comunidad Valenciana, Castilla León, La Rioja, Navarra y País Vasco por cuenta de una serie de comercializadoras.

2.-El Director de Energía de la CNMC, al amparo de lo previsto en el artículo 25 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la CNMC y del artículo 23 del Estatuto Orgánico de la CNMC, aprobado por el Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto, acordó el 18 de diciembre de 2018 el inicio de la inspección a la empresa IBERDROLA DISTRIBUCION ELECTRICA, S.A.U, que dio lugar a dos actas de inspección de fecha 11 de marzo de 2019:

- Una de ellas sobre la verificación de los datos aportados para el cálculo definitivo de la liquidación de las actividades reguladas de 2016, con el objeto de comprobar y verificar la documentación utilizada como base para las liquidaciones de 2016, de los costes de transporte, distribución y comercialización a tarifa, de los costes permanentes del sistema y de los costes de diversificación y seguridad de abastecimiento correspondientes a la facturación del ejercicio 2016 (expediente INS/DE/247/18).

En lo que afecta al presente recurso, en el punto 8.1 " Consumos Propios" se recoge la incidencia, que afecta al ejercicio inspeccionado y anteriores desde 2009, en relación con el hecho de que la empresa no tiene suscritos contratos de suministro eléctrico para sus propias instalaciones de distribución. En este punto del acta se recoge:

"La presente inspección propone recoger la valoración, al precio de las tarifas de acceso, de la energía correspondiente a los consumos propios de los periodos mencionados para proceder a su liquidación, los importes monetarios teniendo en cuenta la parte correspondiente a Eléctrica Conquense Distribución, S.A.U. son los siguientes: (...)"

- Y la otra, sobre la comprobación de las bases sobre las que deben girar las cuotas y tasas a declarar a la CNMC del ejercicio 2016, con el objeto de comprobar las bases de facturación sobre las que giran las cuotas y tasas a declarar a la CNMC (antes CNE) y específicamente contrastar y verificar las cuotas incluidas en las tarifas del ejercicio 2016 (expediente INS/DE/246/18).

En ella se hace constar, en relación con los consumos propios que determinaron el ajuste en el acta anterior, que:

"L a presente inspección propone la valoración, al precio de las tarifas de acceso, de la energía correspondiente a los consumos propios de los periodos (Jul 2009-Dic 2015) para proceder a su liquidación, los importes monetarios estimados son los siguientes: (...).

De igual forma, en el ejercicio 2016 Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A.U. declara tener 1.067 suministros a 31 de diciembre con la condición de consumos propios, el total de energía ha sido 51.593.540 kWh, la valoración, al precio de las tarifas de acceso, de esta energía suponen 789.400 euros.

( ()

La s valoraciones de los consumos propios (...) suponen una modificación de las cantidades a declarar por facturaciones a Tarifas de Acceso a efecto de liquidación de cuotas a la CNMC"

La inspección considera que la empresa distribuidora debe de tener póliza y contrato de suministro (en mercado libre o a TUR) para cada una de las instalaciones de consumo necesarios para ejercer su actividad de distribución y no imputar dicho consumo a sus pérdidas de distribución, independientemente de su consideración como consumos propios de dicha actividad.

3.- Las resoluciones impugnadas se dictan como consecuencia del resultado de tales actuaciones de inspección y se refieren, por lo que interesa a efectos de este proceso, al tratamiento que I-DE ha realizado en sus declaraciones de facturaciones (ingresos del sistema eléctrico) en relación con los consumos propios de la actividad de distribución eléctrica.

En ellas se hace constar, de acuerdo con lo consignado en las actas de inspección:

«Las empresas eléctricas, como cualquier otra actividad económica, necesitan suministros de energía para el desempeño de su actividad.

Se define suministro de energía eléctrica (definición dada en el artículo 79 del Real Decreto 1955/2000 de 1 de diciembre) como la "entrega de energía a través de las redes de transporte y distribución mediante contraprestación económica en las condiciones de regularidad y calidad que resulten exigibles".

Por otro lado, en el mismo artículo del mencionado Real Decreto se establece: "La contratación del suministro a tarifa y del acceso a las redes se formalizará con los distribuidores mediante la suscripción de un contrato".

No existe en la norma ninguna mención a que las empresas que se dedican a la actividad de distribución eléctrica estén eximidas de la contratación de sus suministros de energía eléctrica.

Refuerza más la idea de que es obligada la contratación de estos suministros el hecho de que en el apartado 2 del artículo 1 del Real Decreto 1164/2001, de 26 de octubre, por el que se establecen tarifas de acceso a las redes de transporte y distribución de energía eléctrica, se contempla que estos suministros puedan quedar eximidos del pago de las tarifas de acceso. Exención que no tendría objeto si se entendiera que estos suministros no deben contratarse.

En esta misma línea, el punto tercero de la Resolución de 29 de marzo de 2010, de la DGPEM, por la que se modifica la de 17 de marzo de 2003, por la que se clasifican los consumos a considerar como «consumos propios» y la información a remitir por las empresas para ser incluidos como tales a efectos de la aplicación del Real Decreto 1164/2001, de 26 de octubre, indica que: " Para poder acogerse a la excepción prevista en el apartado 2 del artículo 1 del Real Decreto 1164/2001, de 26 de octubre , por el que se establecen tarifas de acceso a las redes de transporte y distribución de energía eléctrica, las empresas eléctricas deberán solicitar en el primer trimestre del año a la Dirección General de Política Energética y Minas la aprobación de los Žconsumos propiosŽ, adjuntando la declaración de suministros de energía eléctrica del año anterior, de acuerdo con la clasificación establecida en dicha resolución".

También en esta misma línea, la DGPEM, mediante Resolución de 20 de julio de 2010, acuerda la acumulación de los expedientes relativos a los Consumos Propios realizados en el año 2009 y se da traslado a la Comisión Nacional de Energía de aquellos cuyas solicitudes se han presentado entre el 25 de marzo y el 30 de abril de 2010, para que se emita un informe previo por parte de esta Comisión, según se recoge en la Disposición Transitoria Tercera del Real Decreto 1164/2001. Entre los expedientes informados constaba el correspondiente a la empresa Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A.U.

Concretamente sobre los consumos propios de Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A.U., el informe conjunto de la CNE de 10 de febrero de 2011, solicitado por la DGPEM mediante Resolución de 20 de julio de 2010, considera que los puntos de suministro para los que se solicita por parte de la empresa inspeccionada la exención de la tarifa de acceso, no son considerados consumos propios en el ámbito de aplicación del Real Decreto 1164/2001, de 26 de octubre, al no haberse realizado el suministro de energía mediante la modalidad de tarifa de acceso con una comercializadora libre.

Vistos los anteriores antecedentes se concluye que la empresa distribuidora inspeccionada recibía un suministro en tarifa integral, denominada de "consumos propios", vigente hasta el 30 de junio de 2009. Esa tarifa se satisfacía por parte de la distribuidora como una valoración económica (mayor ingreso liquidable) en el sistema de liquidaciones SINCRO. Para sus suministros a tarifa integral, incluidos los consumos propios, y con posterioridad al 30 de junio de 2009, la distribuidora inspeccionada podía optar por acudir al mercado libre para adquirir su energía o ser suministrado por el Comercializador de Último Recurso (CUR) de su grupo empresarial, al igual que todo consumidor de su zona de distribución.

Por tanto, los puntos de suministro para los que se declaraba energía a SINCRO en el concepto de consumos propios, necesarios para ejercer su actividad de distribución, deben disponer de contrato de suministro y facturar la distribuidora al comercializador libre o a la CUR los correspondientes peajes.

En el supuesto de suministro efectuado al amparo del Real Decreto 1164/2001 de 26 de octubre, la empresa distribuidora podrá acogerse a la exención de dichos consumos, tal y como se indica en el apartado 2 del artículo 1 del Real Decreto 1164/2001, de 26 de octubre».

TERCERO. - La entidad recurrente opone en la demanda los siguientes motivos de impugnación, coincidentes, en síntesis, con las alegaciones efectuadas en vía administrativa:

1.- Vulneración del artículo 1.2 del Real Decreto 1164/2001, de 26 de octubre.

2.-. La doctrina de los actos propios y el principio de confianza legítima deben conducir a declarar la conformidad a Derecho del tratamiento dado a los consumos propios por la recurrente.

3.- Vulneración del principio de ejercicio de la actividad de distribución eléctrica al menor coste posible y de sostenibilidad financiera del Sistema Eléctrico.

4.- Vulneración de los principios de buena regulación.

CUARTO. - La primera cuestión que se plantea en la demanda es la vulneración del artículo 1.2 del Real Decreto 1164/2001, de 26 de octubre.

Sostiene la recurrente que con arreglo al artículo 1.2 del Real Decreto 1164/2001, de 26 de octubre, a los consumos propios de la actividad de distribución no se les puede aplicar las tarifas de acceso de terceros a la red ni pueden suscribirse contratos de acceso de terceros a la red con relación a los mismos, y, como consecuencia de ello, tampoco pueden suscribirse contratos de energía en el mercado liberalizado ni en el mercado regulado con las comercializadoras de referencia, porque dichos contratos exigen la previa suscripción del contrato de acceso de terceros a la red.

Por ello, considera que el criterio mantenido por la CNMC en las resoluciones recurridas, en virtud del cual las empresas distribuidoras se encuentran obligadas a suscribir para sus consumos propios contratos de acceso de terceros a la red, choca frontalmente con el contenido del artículo 1.2 del Real Decreto 1164/2001, que expresamente excluye esta posibilidad para los consumos propios.

Aduce que tras la desaparición de las tarifas integrales de suministro a partir del 1 de julio de 2009, se produjo un vacío legal como consecuencia de la ausencia de una norma que estableciese la forma de cuantificar el precio al que debía valorarse la energía consumida por estos consumos propios, tal y como venía haciendo la DGPEM a través de las correspondientes resoluciones mientras se encontraban vigentes las tarifas integrales, cuando existía una norma, la Orden de tarifas de 12 de enero de 1995 que, al igual que el Real Decreto 1164/2001, excluía expresamente del ámbito de aplicación de las tarifas integrales de suministro los consumos propios, sin que en ningún momento la CNMC se planteara la necesaria suscripción de contratos de tarifas integrales de suministro para estos consumos propios.

Afirma que tampoco se comprende el criterio que mantiene la CNMC en las resoluciones recurridas cuando la circunstancia descrita ya fue puesta de manifiesto por la entonces CNE en su informe 13/2009, donde expresamente se reconocía que, al desaparecer las tarifas integrales, el tratamiento de los consumos propios quedaba en situación de vacío legal, sugiriendo la posibilidad de introducir cambios normativos para regular el tratamiento de dichos suministros a efectos de liquidaciones.

QUINTO. - La actividad de distribución eléctrica es aquélla que tiene por objeto principal la transmisión de energía eléctrica desde las redes de transporte hasta los puntos de consumo u otras redes de distribución en las adecuadas condiciones de calidad con el fin último de suministrarla a los consumidores.

El suministro de energía eléctrica se define como la entrega de energía a través de las redes de transporte y distribución mediante contraprestación económica en las condiciones de regularidad y calidad que resulten exigibles ( art. 79 RD 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica)

Hasta el 1 de julio de 2009 las empresas distribuidoras eran también responsables de realizar el servicio de suministro regulado a tarifa integral para los consumidores acogidos al mismo. Existían, así, dos modalidades de contratación del suministro eléctrico:

1) Las tarifas integrales, que constaban de dos componentes de costes regulados: el coste de la energía de los consumidores a tarifa y el coste de acceso a redes. Mediante un contrato que se suscribía con las empresas distribuidoras los usuarios pagaban a éstas de forma integral todos los costes del suministro (costes de la energía y coste de acceso a redes). La empresa distribuidora ingresaba los importes cobrados a los usuarios en el Sistema Eléctrico Nacional y percibía por esta función de recaudación y por el resto de las funciones de la actividad de distribución eléctrica una retribución que fijaba el Gobierno cada año en las correspondientes Órdenes Ministeriales.

2) Suministro en el mercado libre. Esta modalidad implicaba dos contratos distintos:

a) El contrato de acceso de terceros a la red, que se suscribía con la empresa distribuidora, mediante el cual los usuarios recibían de ésta los servicios de red

b) El contrato de suministro, que se suscribía con las empresas comercializadoras y, a través del mismo, se abonaba a éstas el precio de la energía que los usuarios consumían en los puntos de suministro de su titularidad.

La Ley 17/2007, de 4 de julio modificó la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, para adaptarla a lo dispuesto en la Directiva 2003/54/CE, de 26 de junio de 2003, del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 96/92/CE.

De esa modificación legal deriva un nuevo modelo, en el que la actividad de suministro a tarifa deja de formar parte de la actividad de distribución, tal como exige la Directiva 2003/54/CE y el suministro pasa a ser ejercido en su totalidad por los comercializadores en libre competencia siendo los consumidores de electricidad quienes eligen libremente a su comercializador.

En consecuencia, el Real Decreto 485/2009 de 3 de abril, por el que se regula la puesta en marcha del suministro de último recurso en el sector de la energía eléctrica, declara extinguidas a partir del 1 de julio de 2009 las tarifas integrales de energía eléctrica (art. 1.2). De este modo, a partir del 1 de julio de 2009 el coste de la energía implícito en las tarifas integrales deja de tener el carácter de coste regulado.

Las formas de contratación del suministro eléctrico a partir de entonces son las siguientes:

1.- El contrato de suministro en el mercado liberalizado con cualquier comercializador diferente al comercializador de referencia, conforme al precio y condiciones que en su caso pacten ambas partes de mutuo acuerdo.

2.- El contrato de suministro con las comercializadoras de referencia, siempre que el usuario cumpla con unos determinados requisitos.

Según el artículo 4 de dicho Real Decreto, a partir del día 1 de julio de 2009, los consumidores suministrados por un distribuidor que no hayan optado por elegir empresa comercializadora pasarán a ser suministrados por un comercializador de último recurso perteneciente al grupo empresarial de la empresa distribuidora de su zona.

Ambas modalidades exigen la contratación del acceso de terceros a la red con la empresa distribuidora.

Según el artículo 79.2º RD 1955/2009:

"El suministro se podrá realizar:

a) Mediante contratos de suministro a tarifa.

b) Mediante la libre contratación de la energía y el correspondiente contrato de acceso a las redes".

Y conforme al apartado 4º de este mismo precepto:

"La contratación del suministro a tarifa y el acceso a las redes se formalizará con los distribuidores mediante la suscripción de un contrato"

SEXTO. - Los consumos propios en la actividad de distribución de energía eléctrica son aquellos suministros imprescindibles para alimentar las instalaciones de distribución.

Por lo que se refiere a las tarifas integrales, la Orden de 12 de enero de 1995 por la que se establecen las tarifas eléctricas exceptuaba de las mismas:

" 1º Los consumos propios de las empresas eléctricas destinados a sus actividades de producción, transporte y distribución de energía eléctrica".

Y en cuanto a las tarifas de acceso de terceros a las redes, el artículo 1.2 del Real Decreto 1164/2001, de 26 de octubre establece que:

" Se exceptúan de la aplicación del presente Real Decreto las tarifas de acceso para los consumos propios de las empresas eléctricas destinados a sus actividades de producción, transporte y distribución de energía eléctrica. No se considerarán como consumos propios los de las explotaciones mineras, aunque sean para el abastecimiento de centrales termoeléctricas."

Este Real Decreto, en su disposición transitoria tercera, determina que dichos sujetos deberán presentar un listado de los "consumos propios" con justificación de los mismos ante la Dirección General de Política Energética y Minas para su aprobación "previo informe de la Comisión Nacional de Energía"

Ante la disparidad existente en la información remitida por las diferentes empresas en cumplimiento de lo dispuesto en la referida disposición transitoria, la Dirección General de Política Energética y Minas, mediante la resolución de 17 de marzo de 2003 determinó la clasificación de los consumos a considerar como "consumos propios" y la información a remitir por las empresas para ser incluidos como tales a efectos de la aplicación del Real Decreto 1164/2001, de 26 de octubre.

En concreto, los consumos propios de la actividad de distribución, según el apartado primero c), son los siguientes:

c.1 Servicios auxiliares de subestaciones de distribución: Son los suministros de energía eléctrica necesarios para proveer la operación, mantenimiento y control de la subestación, en cualquier estado de funcionamiento. Incluye:

Suministro de accionamientos eléctrico.

Instalaciones de control

Telecomunicaciones

Fuerza y alumbrado.

c.2 Centros de maniobra y control de distribución: Son los suministros de energía eléctrica necesarios para proveer los servicios que afectan a la gestión de los tránsitos de energía (programación y despacho de servicios), operación, mantenimiento y control de instalaciones de distribución. Incluye:

Instalaciones de control

Telecomunicaciones

Fuerza y alumbrado.

c.3 Servicios auxiliares de centros de reparto, maniobra y transformación: Son los suministros de energía eléctrica necesarios para proveer la operación, mantenimiento y control de los mismos. Incluye:

Suministro a los accionamientos eléctricos.

Instalaciones de control

Telecomunicaciones

Fuerza y alumbrado

Esta resolución fue modificada por la Resolución de 29 de marzo de 2010, de la Dirección General de General de Política Energética y Minas, al objeto de agilizar y simplificar los trámites administrativos para el reconocimiento de los consumos propios.

Pues bien, antes del 1 de julio de 2009, en el caso de las tarifas integrales, las empresas distribuidoras ingresaban en el sistema de liquidaciones, junto con los importes correspondientes a las tarifas integrales de suministro "un importe equivalente a la energía consumida en estos consumos propios" (mayor ingreso liquidable), según la valoración fijada por la Dirección General de Política Energética y Minas.

Esto es, los consumos propios declarados por las distribuidoras eléctricas al sistema de liquidaciones SINCRO recibían la consideración de ingreso liquidable, valorado a 4,8081c€ /kWh, según establecieron diversas Resoluciones de la Dirección General de Política Energética y Minas al fijar los valores y parámetros necesarios para proceder a la liquidación anual de las actividades reguladas.

A partir del 1 de julio de 2009, cuando desaparecen las tarifas integrales, para los suministros a esta tarifa, incluidos los consumos propios, la distribuidora podía optar por acudir al mercado libre para adquirir su energía o ser suministrada por el Comercializador de Último Recurso (CUR) de su grupo empresarial, al igual que todo consumidor de su zona de distribución.

Por otro lado, el cambio de régimen jurídico motiva que deje de existir una norma que establezca la valoración de la energía correspondiente a esos consumos, de modo que la entidad recurrente optó por darles el mismo tratamiento que a las pérdidas del sistema eléctrico.

Dos son las cuestiones que se plantean:

. - Si existía obligación de contratar los puntos de suministro para los que se declaraba energía en concepto de consumos propios.

. - Si el tratamiento de los consumos propios como pérdidas del Sistema Eléctrico en los ejercicios regularizados es conforme con el ordenamiento jurídico.

SÉ PTIMO. - La obligación de contratación del suministro eléctrico.

La recurrente sostiene que dado los consumos propios están exentos de las tarifas de acceso no era necesaria la contratación del suministro.

La Sala no comparte este criterio pues, como pone de relieve el Abogado del Estado, hay que distinguir entre la obligación de contratación del suministro y la obligación de pago de las tarifas de acceso.

El apartado 2 del artículo 1 del Real Decreto 1164/2001 no se refiere a la obligación de contratación, sino a las tarifas de acceso, estando exceptuadas para los consumos propios.

Ahora bien, en el periodo objeto de comprobación no existía norma alguna que eximiera de la obligación de contratar los puntos de suministro para los que la recurrente declaraba los consumos propios.

A estos efectos conviene precisar que la exención de las tarifas de acceso no abarca al coste de la energía consumida, es decir, aquellas empresas distribuidoras, como la recurrente, que hubieran presentado su declaración de consumos propios para conseguir la exención de la tarifa de acceso de estos, habían adquirido la energía a un comercializador y por lo tanto, como entienden las resoluciones impugnadas, debe existir un contrato de suministro, facturas y su correspondiente CUPS para cada uno de los puntos solicitados y aprobados para los que se declaraba energía a SINCRO en el concepto de consumos propios.

Ello con independencia que, en el supuesto de suministro efectuado al amparo del Real Decreto 1164/2001 de 26 de octubre, la empresa distribuidora pueda acogerse a la exención de las tarifas de acceso para dichos consumos, tal y como se indica en el apartado 2 del artículo 1 del Real Decreto 1164/2001, de 26 de octubre, para lo cual era necesario que fueran reconocidos previamente como tales por la DGPEM.

En este caso concreto, en relación con los consumos propios de Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A.U., el informe conjunto de la CNE de 10 de febrero de 2011, solicitado por la DGPEM mediante Resolución de 20 de julio de 2010, consideró que los puntos de suministro para los que se solicitó por parte de la dicha empresa la exención de la tarifa de acceso, no son considerados consumos propios en el ámbito de aplicación del Real Decreto 1164/2001, de 26 de octubre, al no haberse realizado el suministro de energía mediante la modalidad de tarifa de acceso con una comercializadora libre.

En consecuencia, al no haber sido reconocidos tales consumos como "consumos propios", no podía aplicarse a los mismos la exención para estos prevista en el reiteradamente mencionado artículo 1.2 Real Decreto 1164/2001.

OC TAVO. - El tratamiento de los consumos propios como pérdidas del sistema eléctrico.

Como antes se ha señalado, antes del 1 de julio de 2009, los consumos propios declarados por las distribuidoras eléctricas al sistema de liquidaciones SINCRO, bajo la modalidad de tarifa integral, recibían la consideración de ingreso liquidable, según la valoración que le otorgaba la Dirección General de Política Energética y Minas en las correspondientes resoluciones.

A partir del 1 de julio de 2009, cuando desaparecen las tarifas integrales, deja de existir una norma que establezca la valoración de la energía correspondiente a esos consumos, de modo que la entidad recurrente, al entender que existía una laguna normativa, optó por darles el mismo tratamiento que a las pérdidas.

Si bien no existe norma alguna que ampare dicho tratamiento, aduce que ello es acorde con la propia postura manifestada por la CNMC en sucesivos Informes, así como en diferentes propuestas normativas del Ministerio, que avalarían, tanto la inexistencia de la obligación de contratación de los consumos propios como su consideración de pérdidas del sistema eléctrico. Así:

. - Informe 13/2009, de 27 de mayo de 2009 sobre la " Propuesta de Orden por la que se establece el mecanismo de traspaso de clientes del mercado a tarifa al suministro de último recurso de energía eléctrica y el procedimiento de cálculo y estructura de las tarifas de último recurso de energía eléctrica", en el que se indica, en relación con los consumos propios:

"Si bien con la desaparición de las tarifas integrales desaparecen sus excepciones, sería necesario establecer el tratamiento futuro de dichos suministros a efectos de liquidaciones".

"No se pueden declarar ingresos y costes en concepto de consumos propios, no siendo posible dar el mismo tratamiento a estos que a las concesiones, dado que esos consumos propios actualmente están excluidos de la aplicación de las tarifas de acceso, por el Real Decreto 1164/2001, si bien podría ser analizada su inclusión".

. - Informe 24/2011 de la CNE sobre la Propuesta de Real Decreto por el que se establecen los peajes de acceso a las redes de Transporte y Distribución que deben satisfacer los productores de energía eléctrica", que en su apartado 4.7 señalaba:

" 4.7. Disposición derogatoria. Derogación normativa.

La Disposición derogatoria de la propuesta de Real Decreto que se informa viene a derogar el apartado 2 del artículo 1 del Real Decreto 1164/2001, de 26 de octubre , por el que se establecen peajes de acceso a las redes de transporte y distribución de energía eléctrica, el cual literalmente establece:

"2. Se exceptúan de la aplicación del presente Real Decreto las tarifas de acceso para los consumos propios de las empresas eléctricas destinados a sus actividades de producción, transporte y distribución de energía eléctrica. No se considerarán como consumos propios los de las explotaciones mineras, aunque sean para el abastecimiento de centrales termoeléctricas."

Al respecto, si bien la reducción de los consumos propios de las actividades que componen la cadena del suministro eléctrico debe ser un objetivo irrenunciable, y la aplicación de peajes de acceso asociados a los mismos puede ir en la adecuada dirección, ello no es así para las actividades de transporte y distribución.

Por un lado, la aplicación de peajes de acceso a los consumos propios del transporte y la distribución vendrá a representar un coste adicional para dichas actividades, coste que, al tratarse de actividades cuyos costes son regulados, se trasladarán de uno u otro modo a los consumidores, provocando, precisamente, un incremento de los peajes de acceso, que son a través de los cuales se recaudan los costes de las actividades de redes.

Por otro lado, la aplicación de peajes de acceso a los consumos propios de las instalaciones de distribución produciría una autofacturación -la empresa distribuidora se facturaría a sí misma- ya que, en la inmensa mayoría de las ocasiones, los consumos propios de las instalaciones de distribución se realizan a través de otras instalaciones de distribución propiedad de la misma empresa.

Adicionalmente, en el Real Decreto-Ley 14/2010, de 23 de diciembre, se anula la excepción del pago de peajes a los consumos por bombeo y se establece la obligación del pago de dichos peajes a la actividad de producción, pero no a la actividad del transporte y distribución.

Por todo ello, se entiende que para las actividades de redes lo que procede es desarrollar adecuadamente los incentivos/penalizaciones a la reducción de pérdidas en tales redes, pérdidas en las que se englobarían los consumos propios de las instalaciones de transporte y distribución.

Para ello, en la retribución de la actividad de transporte debería introducirse, al igual que ya se ha hecho para la actividad de distribución, un término que viniese a bonificar/penalizar el cumplimiento o no de los objetivos fijados para la reducción de pérdidas. Pero dichos objetivos, lejos de lo que se ha implementado para la actividad de distribución, deberían fijarse de modo que se persiga una reducción efectiva de las pérdidas, no como una mera comparación con unos coeficientes estándares de pérdidas que no vienen si no a reproducir las pérdidas hoy existentes en las redes, no las que deberían ser a futuro.

En definitiva, se entiende que para las actividades de transporte y distribución lo procedente debería ser, en lugar de establecer la facturación de peajes de acceso para sus consumos propios, imponer que su retribución quedase afectada por el cumplimiento o no de unos ambiciosos objetivos de reducción de pérdidas.

Adicionalmente, también se contribuiría a la reducción de las pérdidas mediante el establecimiento de un marco retributivo a la actividad de la operación del sistema que estuviera indexada a la consecución de objetivos para la mejora de la calidad y la reducción de pérdidas en la red de transporte."

,. - Informe sobre la propuesta de Real Decreto por el que se regulan las condiciones administrativas, técnicas y económicas del autoconsumo IPN/CNMC/005/19, en el que no se realizó ninguna observación sobre la propuesta de modificación del apartado 2 del artículo 1 del Real Decreto 1164/2001, para darle la siguiente redacción:

" 2. Se exceptúan de la aplicación del presente Real Decreto las tarifas de acceso para los consumos propios de las empresas eléctricas destinadas a sus actividades de transporte de energía eléctrica. No se considerarán como consumos propios los de las explotaciones mineras, aunque sean para el abastecimiento de centrales termoeléctricas.

La energía empleada por las empresas distribuidoras de energía eléctrica como consumos propios tendrá el mismo tratamiento que las pérdidas en sus redes".

Y en la Memoria adjunta a la propuesta se señalaba, en relación con esta cuestión:

" e) La disposición final segunda, se realizan las modificaciones en el Real Decreto 1164/2001, de 26 de octubre , por el que se establecen tarifas de acceso a las redes de transporte y distribución de energía eléctrica, con el fin de que la energía empleada por las empresas distribuidoras para consumos propios tenga el mismo tratamiento que las pérdidas en sus redes"

. - Informe IPN/DE/001/15 "Proyecto de R.D por el que se modifican distintas disposiciones en el Sector Eléctrico", de fecha 10 de marzo de 2015, señalaba en su apartado 6.3:

"Propuesta de un nuevo artículo sobre Modificación del Real Decreto 1164/2001, de 26 de octubre.

Tal y como se proponía en la Propuesta de Real Decreto por el que se establece la regulación de las condiciones administrativas, técnicas y económicas de las modalidades de suministro de energía eléctrica con autoconsumo y de producción con autoconsumo, se considera que los consumos propios de las redes de distribución de energía eléctrica deberían estar eximidas de la contratación, y su consumo quedaría incluido en las pérdidas de las redes. Por ello, se propone incluir un nuevo artículo del siguiente tenor:

" Artículo 10. Modificación del Real Decreto 1164/2001, de 26 de octubre , por el que se establecen tarifas de acceso a las redes de transporte y distribución de energía eléctrica.

El apartado 2 del artículo 1 del Real Decreto 1164/2001, de 26 de octubre , por el que se establecen tarifas de acceso a las redes de transporte y distribución de energía eléctrica, queda modificado en los siguientes términos:

«2. Se exceptúan de la aplicación del presente Real Decreto las tarifas de acceso para los consumos propios de las empresas eléctricas destinados a sus actividades de transporte y distribución de energía eléctrica. No se considerarán como consumos propios los de las explotaciones mineras, aunque sean para el abastecimiento de centrales termoeléctricas. La energía empleada por las empresas distribuidoras de energía eléctrica como consumos propios tendrá el mismo tratamiento que las pérdidas en sus redes.»

. - Propuesta de Circular XX/2019, de 2 de XXXX, por la que se establece la metodología para el cálculo de los peajes de transporte y distribución de electricidad, al establecer en el artículo 2.2 lo siguiente:

" Artículo 2. Ámbito de aplicación.

2. La energía empleada por las empresas de transporte y distribución de energía eléctrica como consumos propios para el funcionamiento de sus instalaciones, estará exceptuada de la obligación de contratación de los peajes de red, y tendrá el mismo tratamiento que las pérdidas en sus redes"

Añadiendo en la Memoria justificativa lo siguiente:

"Respecto de los consumos propios de las empresas de transporte y distribución de energía eléctrica se propone excluirlas del ámbito de aplicación de los peajes de redes, motivado porque el tratamiento de los consumos propios como pérdidas de la actividad de redes introduce una señal de eficiencia para su reducción, en la medida en que, al no suponer un coste reconocido, no implica su traslado a los consumidores.

Cabe señalar que esta Comisión ya propuso este tratamiento en su Informe sobre la propuesta de Real Decreto por el que se modifican distintas disposiciones en el sector eléctrico, aprobado por la Sala de Supervisión Regulatoria de 10 de marzo de 2015"

Pues bien, como se ha encargado de precisar la CNMC en las resoluciones impugnadas, precisamente esas propuestas vienen a poner de relieve que, según la normativa vigente en los ejercicios comprobados, los consumos propios ni estaban excluidos de la obligación de contratación ni tenían el mismo tratamiento que las pérdidas, y, precisamente por ello se proponía la modificación legal en tal sentido, por entender que era el tratamiento técnico más adecuado.

Pero las propuestas efectuadas por la Comisión en los referidos informes (de carácter no vinculante) nunca fueron plasmados en ninguna norma, de modo que la CNMC se limitó, en este caso, a aplicar el ordenamiento jurídico en vigor, con independencia de que, a su juicio, pudiera ser técnicamente más correcta otra opción.

La parte sostiene que su criterio es acorde con lo que la CNMC y el Ministerio han venido manteniendo en sus informes y propuestas normativas durante más de diez años, con lo que viene a reconocer que no fueron más que eso, propuestas no acogidas en la normativa hasta un momento posterior.

Así, es en la Circular 3/2020, de 15 de enero de la CNMC, por la que se establece la metodología para el cálculo de los peajes de transporte y distribución de electricidad, cuando los consumos propios de la actividad de distribución pasan a tener el mismo tratamiento que las pérdidas, tal y como se dispone en su artículo 2.2 "Ámbito de aplicación", según el cual quedan exceptuados del pago de peajes:

" b) La energía empleada por las empresas de transporte y distribución de energía eléctrica como consumos propios para el funcionamiento de sus instalaciones, que tendrá el mismo tratamiento que las pérdidas en sus redes"

Y a partir del RD 148/2021, de 9 de marzo, por el que se establece la metodología de los cargos del sistema eléctrico es cuando desaparece la obligación de contratar los consumos propios, como se desprende de su Disposición Adicional Cuarta que, bajo la rúbrica "Consumos propios de las instalaciones de distribución" establece:

"1. A partir de la entrada en vigor de este real decreto, se exime a los titulares de instalaciones de distribución de la obligación de suscribir el contrato de acceso de terceros a la red y el contrato de suministro por la energía consumida para sus consumos propios.

2. Los contratos vigentes se entenderán extinguidos en la fecha en que resulten de aplicación las metodologías de peajes de transporte y distribución y de cargos, de acuerdo con la disposición final octava, sin perjuicio de que las partes deban hacer frente a las responsabilidades de pagos y cobros pendientes que de ellos se deriven".

Y conforme a la disposición final octava, apartado 2:

"2. La metodología de cálculo de los cargos de electricidad surtirá efectos simultáneamente con la metodología de cálculo de los peajes de transporte y distribución aprobados en la Circular 3/2020, de 15 de enero, de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, por la que se establece la metodología para el cálculo de los peajes de transporte y distribución de electricidad, y en ningún caso antes del 1 de junio de 2021".

Lo que revela que hasta este momento existía la obligación de suscribir contratos de acceso de terceros a red y contratos de suministro de energía para los consumos propios de las instalaciones de distribución, con independencia de que las tarifas de acceso pudieran quedar exentas por aplicación del artículo 2.1 Real Decreto 1164/2001; y que la energía empleada como "consumos propios" debía declararse como ingreso liquidable y no como pérdidas de red.

NOVENO. - Bajo el segundo motivo se alega en la demanda que la doctrina de los actos propios y el principio de confianza legítima deben conducir a declarar la conformidad a Derecho del tratamiento dado a los consumos propios por la recurrente.

Se expone que ese tratamiento no ha sido unilateral y arbitrario, sino que se ha adoptado de acuerdo con los actos propios de la Administración recurrida y del Ministerio y en la propia confianza legítima de que era el más adecuado y ajustado al interés general.

Al respecto, señala que, hasta julio de 2009, la Administración, en un supuesto idéntico al que nos ocupa respecto de las tarifas integrales de suministro, estableció un precio al que las empresas distribuidoras debían facturar la energía consumida por los consumos propios, al no ser posible efectuar la contratación de estos suministros a tarifa integral de suministro, por estar expresamente excluidos de dicho régimen en virtud de la Orden Ministerial de 12 de enero de 1995.

Esta exclusión normativa de los consumos propios de la actividad de distribución del ámbito de aplicación de las tarifas integrales de suministro es exactamente la misma que la exclusión de la normativa reguladora de las tarifas de acceso establecida en el artículo 1.2 del Real Decreto 1164/2001. Y en ningún momento la Administración recurrida exigió la contratación de las tarifas integrales de suministro para los consumos propios de la actividad de distribución para que, con posterioridad, las empresas distribuidoras solicitasen el reintegro de los importes abonados por tal concepto. Antes al contrario, la CNMC en su Informe 13/2009 señala la imposibilidad de suscribir contratos de acceso de terceros a la red para los mismos, de modo que la recurrente actuó en la "creencia racional y fundada de que, por actos anteriores, la Administración adoptará una determinada decisión", como requiere la doctrina de los actos propios.

Además, cuando el legislador quiso eliminar la exclusión de las tarifas de acceso para alguna actividad, así lo hizo, aprobando las modificaciones normativas pertinentes (la eliminación de la exclusión de la actividad de producción del régimen de tarifas de acceso), lo que en modo alguno ha tenido lugar con las actividades de transporte y distribución eléctrica.

Y la imputación a pérdidas de estos consumos propios de la actividad de distribución eléctrica para llenar el vacío legal derivado de la inexistencia de un precio fijado para la energía consumida por los mismos (tal y como ocurría con los precios fijados por la DGPEM para la energía consumida por estos consumos antes de desaparecer las tarifas integrales de suministro) se basó en la confianza legítima de que dicho tratamiento era el adecuado, no sólo por resultar el más ajustado al interés general sino también por los precedentes en relación a las tarifas integrales de suministro y por la confirmación de que dicho tratamiento era el más adecuado por parte de la propia CNMC y el Ministerio en sus informes y propuestas normativas.

DÉCIMO. - Como recuerda la STS de 23 de diciembre de 2021 (rec. 5484/2019), ya la STS de 15 de diciembre de 2005 (Rc. 7478 / 2002) señaló que la " doctrina de los actos propios, exige y requiere que los mismos se realicen con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho, causando, estando y definiendo la situación jurídica del mismo y debiendo ser concluyente y definitivo", pronunciándose en el mismo sentido la STS de 18 de diciembre de 2013 (Rec. 906/2011).

Esta última Sentencia matiza, además, que la doctrina de los actos propios queda concretada a los actos o resoluciones administrativos que son los que crean, modifican o extinguen derechos y no a los meros informes, remitiéndose en este sentido a su jurisprudencia anterior:

«(...) así en la STS de 13 de junio de 2000 la Sala Primera de este Tribunal señaló que "no puede aceptarse dicho razonamiento del motivo y no resulta aplicable al caso la doctrina de los actos propios, que exige y requiere que los mismos se realicen con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho, causando, estando y definiendo la situación jurídica del mismo y debiendo ser concluyente y definitivo --- sentencias, entre otras muchas, de 27 de julio y 5 de noviembre de 1987 , 15 de junio de 1989 , 18 de enero y 27 de julio de 1990 , 31 de enero y 30 de octubre de 1995 ---", pues "no pueden reputarse como actos propios los que no dan lugar a derechos y obligaciones --- sentencias de 9 de febrero de 1962 , 16 de junio y 5 de octubre de 1984 , 23 de junio , 25 de septiembre y 5 de octubre de 1987 , 25 de enero y 4 y 10 de mayo de 1989 , 20 de febrero de 1990 y 10 de junio de 1994 , entre otras muchas--- y requiere que los hechos tengan una significación y eficacia jurídica contraria a la acción ejercida --- sentencia de 6 de abril de 1962 --- lo que aquí no ocurre, precisando tener eficacia jurídica bastante a producir una situación de derecho contraria a la sostenida por quien lo realice --- sentencias de 4 de julio de 1962 , 5 de marzo , 14 de mayo y 27 de noviembre de 1991 , 9 de octubre de 1993 y 17 de diciembre de 1994 ---", ya que "han de tratarse de actos que por su trascendencia o por crear convención causen estado, no pudiendo ser alterada unilateralmente la relación jurídica por ellos creada y han de ser hechos de inequívoca significación --- sentencias de 7 de octubre de 1932 ( RJ 1932, 1226), 27 de noviembre y 20 de diciembre de 1952 , 30 de enero de 1963 (RJ 1963, 603) y numerosas posteriores---". "En definitiva ---concluye la STS---, el acto propio contra el que no puede ir válidamente aquel que lo realiza es el llevado a efecto con ánimo de producir una consecuencia jurídica, pero han de ser `los trascendentales "de los que no cabe regresar contradiciéndose por vincular a quien los realiza a un estado o situación jurídica que por su proyección más allá del ámbito unilateral es inalterable --- sentencias de 11 de octubre de 1966 y 12 de abril de 1993 ---».

En consecuencia, los informes de la CNMC y las propuestas normativas del Ministerio no son susceptibles de generar actos propios de la Administración en cuanto no crean, modifican o extinguen ningún derecho ni definen situación jurídica alguna. Como antes se ha señalado, lo que vienen a revelar precisamente es que la normativa en vigor no contemplaba una exención de la obligación de contratar los suministros para los consumos propios de las instalaciones de distribución ni el tratamiento de estos consumos como pérdidas, para lo que era necesaria la modificación normativa que se proponía y, que, si bien la CNMC consideraba que la opción técnica más adecuada era su asimilación a las pérdidas, ello no se establece normativamente hasta el año 2020, siendo así que hasta esa fecha, el importe correspondiente a la energía consumida en concepto de consumos propios tenía la consideración de ingreso liquidable.

Por otro lado, el principio de confianza legítima tiene su ámbito de aplicación cuando la Administración dispone de márgenes de apreciación que aquí no se dan.

Tal como recuerda la STS de 15 de marzo de 2018 (cas. 3500/2015), recogiendo jurisprudencia anterior, « este principio no puede invocarse para crear, mantener o extender, en el ámbito del Derecho público, situaciones contrarias al ordenamiento jurídico, o cuando del acto precedente resulta una contradicción con el fin o interés tutelado por una norma jurídica que, por su naturaleza, no es susceptible de amparar una conducta discrecional por la Administración que suponga el reconocimiento de unos derechos y/u obligaciones que dimanen de actos propios de la misma. O, dicho en otros términos, la doctrina invocada de los «actos propios» sin la limitación que acaba de exponerse podría introducir en el ámbito de las relaciones de Derecho público el principio de la autonomía de la voluntad como método ordenador de materias reguladas por normas de naturaleza imperativa, en las que prevalece el interés público salvaguardado por el principio de legalidad; principio que resultaría conculcado si se diera validez a una actuación de la Administración contraria al ordenamiento jurídico por el solo hecho de que así se ha decidido por la Administración o porque responde a un precedente de ésta. Una cosa es la irrevocabilidad de los propios actos declarativos de derechos fuera de los cauces de revisión establecidos en laLey ( arts. 109 y 110 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 , 102 y 103 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992 , modificada por Ley 4/1999), y otra el respeto a la confianza legítima generada por actuación propia que necesariamente ha de proyectarse al ámbito de la discrecionalidad o de la autonomía, no al de los aspectos reglados o exigencias normativas frente a las que, en el Derecho Administrativo, no puede prevalecer lo resuelto en acto o en precedente que fuera contrario a aquéllos. O, en otros términos, no puede decirse que sea legítima la confianza que se deposite en un acto o precedente que sea contrario a norma imperativa»

En este caso no estamos ante una actuación administrativa que pudiera haber generado en el administrado una legítima esperanza en que la Administración actuaría en el ejercicio de una determinada discrecionalidad, sino ante una serie de informes y propuestas sobre cual habría de ser el tratamiento más adecuado de los consumos propios en una nueva regulación, según el criterio técnico de la CNMC como organismo regulador del sistema eléctrico.

UNDÉCIMO. - Op one también la demandante la vulneración del principio de ejercicio de la actividad de distribución eléctrica al menor coste posible y de sostenibilidad financiero del Sistema Eléctrico.

Ad uce que el tratamiento de los consumos propios recogido en las resoluciones recurridas resulta ilógico, ineficiente y perjudicial para el interés general, provocando unos sobrecostes para el ejercicio de la actividad de distribución eléctrica y para el Sistema Eléctrico prescindibles e infundados, pues exigiría que las empresas distribuidoras suscribieran cientos de miles de contratos consigo mismas para dichos consumos, se cobrasen a sí mismas los derechos accesorios a la contratación de los suministros eléctricos y se vieran obligadas a gestionar tales puntos de suministro como cualquier otro, a pesar de ser puramente instrumentales. Y una vez incurridos en todos esos costes, las empresas distribuidoras deberían iniciar un procedimiento para el reintegro de los importes abonados por las tarifas de acceso correspondientes a los consumos propios e incluir todos los costes asociados al ejercicio de la actividad.

La CNMC en las resoluciones impugnadas pone de manifiesto, sin embargo, que la falta de contratación de los suministros necesarios para realizar la actividad de distribución por parte de Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A.U. tiene tres implicaciones económicas que van en contra del sistema de ingresos del sistema eléctrico:

"La ausencia de contratos de suministro para los consumos propios implica que la energía efectivamente consumida no la está adquiriendo ningún comercializador en el mercado y por tanto tiene en la actualidad una consideración de pérdidas de mercado. Las pérdidas de mercado se valoran en función de los precios finales de mercado y su coste se reparte proporcionalmente entre los comercializadores que han participado en cada casación. Este incremento de coste es indudablemente repercutido por los comercializadores a los consumidores.

Por otro lado, en el caso de los suministros no eximidos de facturación a tarifa de acceso, según se establece en el Real Decreto 1164/2001, de 26 de octubre, la ausencia de contratación del suministro tiene dos implicaciones más.

Por un lado, la falta de ingresos en el sistema de liquidaciones de los importes correspondientes a la tarifa de acceso, correspondientes a estos suministros que no se están facturando. Esta minoración de los ingresos contribuye a la creación de déficit puesto que los ingresos en el sistema de liquidaciones son menos de los esperados ya que no hay correlación entre la energía distribuida y los ingresos esperados por este concepto. El déficit incide directamente en todos los agentes del sistema puesto que en el actual marco normativo el déficit es soportado en cada ejercicio por todos los agentes en proporción a las cantidades devengadas.

En segundo lugar, la falta de facturación de los peajes de acceso implica una menor base de facturación sobre la que giran las cuotas del sistema eléctrico y por tanto un menor ingreso por este concepto".

Existe pues, divergencia entre las partes, sobre los efectos que en el sistema eléctrico puede tener la contratación de los consumos propios o la ausencia de la misma, pero, en todo caso, esa implicación ha de ser valorada por el legislador o por el órgano que tenga atribuida la potestad reglamentaria y, en función de ello, establecer el régimen jurídico correspondiente, al cual han de atenerse tanto los sujetos que operan en el sistema eléctrico como la propia CNMC, de modo que las partes no pueden aplicar el sistema que consideran más adecuado con el argumento de que es el más eficiente para el sistema eléctrico, en contra o al margen la opción elegida normativamente, la cual, no obstante, puede ser impugnada, en su caso, si el interesado no está de acuerdo con la misma.

DUODÉCIMO.- Finalmente, se alega en la demanda que un tratamiento de los consumos propios de la actividad de distribución como el contenido en las resoluciones recurridas no cumple con los criterios de buena regulación previstos en el artículo 129 Ley 39/2015, por revelarse innecesario, ineficaz, ineficiente, desproporcionado, contrario a la normativa vigente y generador de cargas administrativas innecesarias o accesorias con grave impacto en los recursos públicos, con la agravante de la plena conciencia de la Administración recurrida de esta circunstancia, expresamente puesta de manifiesto por ella misma en sus informes preceptivos durante los procedimientos de elaboración de las normas y en sus propias propuestas normativas.

Y añade que, además, también se está vulnerando la obligación de la Administración de poner fin a dicha situación, en virtud de lo establecido en el artículo 130 LPAC, pues si la CNMC ya advertía de la situación de vacío legal en relación con el tratamiento de los consumos propios de la actividad de distribución eléctrica en su Informe 13/2009 y la imputación a pérdidas de dichos consumos se ha venido determinando de manera reiterada, uniforme y constante tanto por la CNMC como por el Ministerio como el tratamiento adecuado de los mismos, no puede sino concluirse que se está vulnerando la obligación de establecer como tratamiento de los consumos propios aquel que se ajusta de forma efectiva a dichos principios.

DÉCIMOTERCERO. - Los artículos 129 y 130 LPAC, sobre buena regulación y evaluación normativa y adaptación de la normativa vigente a los principios de la buena regulación vienen referidos a la iniciativa legislativa y a la potestad reglamentaria.

Pero en este caso es claro que no nos encontramos ante una iniciativa legislativa ni ante el ejercicio de la potestad reglamentaria, sino ante actos administrativos de aplicación del ordenamiento jurídico, como la parte recurrente viene a reconocer al afirmar que "el tratamiento de los consumos propios dado en las resoluciones impugnadas es contrario al ordenamiento jurídico".

Lo que en realidad se denuncia en la demanda es la falta de regulación del tratamiento de los consumos propios como pérdidas, a pesar de que la CNMC y el Ministerio habían sugerido que era el tratamiento adecuado para los mismos, tal y como consideró la recurrente a pesar de que en los ejercicios regularizados no se había modificado la norma en tal sentido.

Como recoge la STS de 17 de febrero de 2021 (rec. 275/2019), « la STS de 20 de marzo de 2019 (recurso 691/2017 ) destaca que desde antiguo ( STS de 8 de mayo de 1985 ) se ha abierto paso una corriente jurisprudencial que ha admitido el control de la inactividad u omisión reglamentaria.

Las SSTS de 5 de abril de 2018 (recurso 4627/2016 ), 23 de julio de 2020 (recurso 266/2019 ), 19 de octubre de 2020 (recurso 252/2019 ), 10 de diciembre 2020 (recurso 306/2019 ), recordando la STS de 28 de junio de 2004 (recurso 74/2002 ) insisten en que i) cabe apreciar una ilegalidad omisiva controlable jurisdiccionalmente, cuando, siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación expresamente establecida por la Ley que se trata de desarrollar o ejecutar, o ii) cuando el silencio del Reglamento determine la creación implícita de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico.

Añaden que, en ocasiones, también con cita de STS de 28 de junio de 2004 recaída en el recurso contencioso administrativo nº 74/2002 , para la omisión reglamentaria relativa, el restablecimiento de la supremacía de la Constitución o de la Ley pueda consistir en negar simplemente eficacia jurídica al efecto derivado de dicho silencio del reglamento contrario al ordenamiento jurídico.

Ejemplos claros de incumplimiento de previsión legal son los analizados en la SSTS 20 de marzo de 2019 (recurso 691/2017 ) y 5 de abril de 2018 (recurso 4267/2016 )».

En este caso no nos hallamos ante la ausencia de desarrollo de una previsión reglamentaria establecida en una Ley, o ante la creación de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico por falta de regulación, sino ante la falta de acogimiento en la normativa de una determinada opción técnica para el tratamiento que debe darse a los consumos propios de la actividad de distribución.

DÉCIMOCUARTO. - De acuerdo con todo lo expuesto, procede desestimar el recurso, con imposición de las costas a la parte recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la LRJCA.

Vistos los preceptos legales citados,