Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 2040/2020 de 26 de julio del 2023

PR IMERO.- Es objeto de impugnación, a través del presente recurso contencioso-administrativo, la Resolución de fecha 21 de septiembre de 2020 dictada por la Subsecretaria del Ministerio del Interior, por delegación del Ministro de Interior (Orden INT 3162/2009, de 25 de noviembre), y por la que se deniega al aquí recurrente, Don Sabino de nacionalidad colombiana, el derecho de asilo y la protección subsidiaria.

Se considera en la citada resolución, en definitiva, que no ha quedado establecida la existencia de una persecución contra la solicitante ni de una problemática susceptible de protección, conforme a lo prevenido en la Convención de Ginebra de 1951 y en el artículo 3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, toda vez que no concurre un temor fundado de persecución por los motivos previstos en el art. 7 de dicha Ley; y ello sin que las autoridades públicas colombianas no puedan o no quieran proporcionar protección, en el sentido del art. 13 c), pudiendo los ciudadanos acceder a esta protección a través de diversos cauces, no desprendiéndose de su relato, por tanto, la existencia de un agente de persecución válido no estatal.

Y asimismo, se estima que no concurre ninguna de las causas que pudieran dar lugar a la concesión de protección subsidiaria, conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 12/2009, toda vez que del relato ofrecido no se deduce la posibilidad de que la persona solicitante sufra la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material, al igual que tampoco se identifica un riesgo de tortura o tratos inhumanos o degradantes en el caso de retorno a su país de origen; mencionándose al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2011, reiterada en las STS de 24 de junio de 2014, de 28 de febrero de 2014 y de 12 de julio de 2012, acerca de que la situación de violencia que existe en algunas zonas de Colombia no se extiende a la totalidad del territorio de dicho país ni afecta a toda la población, por lo que no existe una situación de violencia generalizada asimilable a la de conflicto armado que determine que, en caso de volver, que su vida corra peligro sólo por el hecho de encontrarse en dicho país.

Consecuentemente, se resuelve desfavorablemente la solicitud de estatuto de refugiado, así como la de otorgamiento de protección subsidiaria.

SE GUNDO.- El referido solicitante formalizó su petición de protección internacional en la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de Madrid el día 5 de abril de 2019, siendo la misma admitida a trámite e instruida de conformidad con lo dispuesto en la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria.

En lo que hace al relato fáctico que la sustentaba, en los apartados primero y segundo del escrito rector se aduce, trayéndose a colación las alegaciones efectuadas en la entrevista, que a través de la referida solicitud el actor manifestaba que se vio obligado a abandonar su casa y su país de origen ante las amenazas que recibía por parte de bandas criminales, señalando que su familia igualmente había sido obligada a abandonar su hogar en el pasado, aportando copia de la denuncia presentada por las referidas amenazas así como del reconocimiento por las autoridades colombianas sobre la condición de desplazados a su familia, tal y como consta en el expediente administrativo.

No obstante, se añade que con fecha 27 de marzo de 2020 la letrada suscribiente de dicha demanda presentó, a través del Registro Electrónico (RedSara), escrito de ampliación de alegaciones en el cual se dejaba constancia de que la verdadera razón por la que el recurrente estaba siendo amenazado era su orientación sexual; adjuntado como documento 1 dicho escrito y el justificante de su presentación ante el Ministerio del Interior (Oficina de Asilo y Refugio). Asimismo, se sigue diciendo, el día 1 de abril en el mismo registro envió a la misma Oficina un informe técnico en virtud de la Disposición Adicional Sexta de la Ley 12/2009 (" Colaboración con las Organizaciones No Gubernamentales . Los poderes públicos promoverán la actividad de las asociaciones no lucrativas legalmente reconocidas entre cuyos objetivos figuren el asesoramiento y ayuda a las personas necesitadas de protección internacional. Sus informes se incorporarán a los oportunos expedientes de solicitudes de protección internacional incoados por el Ministerio del Interior."), mediante el que se justificaban las citadas razones, solicitándose a la vez la concesión del estatuto de refugiado o la protección subsidiaria, y subsidiariamente la autorización de estancia en España por razones humanitarias atendiendo a que el solicitante es seropositivo; aportando dicho informe y el justificante de registro como Documento nº 2. Y también se destaca que con anterioridad, el 11 de febrero de 2020, se habían remitido mediante el referido registro unos informes médicos emitidos por el HOSPITAL000 de Madrid y un hospital colombiano, en los que constaba que el solicitante era portador del VIH; adjuntándose tales informes y justificante de envío como Documento nº 3.

Por otro lado, en el apartado 3 de los hechos se reproduce el contenido del reiterado escrito de ampliación de alegaciones en relación a la orientación sexual como motivo del derecho de asilo que no había sido expresamente aducido en la solicitud inicial, señalándose lo siguiente:

"ORIENTACION SEXUAL.

(...) Desde niño y desde que tengo uso de razón mi orientación ha sido homosexual. Empecé a estudiar a los 8 años y fue donde por primera vez tuve que enfrentarme a un mundo totalmente desconocido, sufrí de burlas en mi escuela ya que por ser una persona de campo era muy tímido y los niños aprovechaban eso para atacarme.

Mi profesora de primer grado quizás entendía esa situación y descubrió que pensaba diferente a los otros niños por lo cual me protegía y me agrupaba con niñas creyendo que esto era lo mejor para mi vida, lamentablemente esto causó mayores problemas ya que me atacaban por ser diferente y me llamaban diciéndome que era una niña, que era un maricón lo cual por ser un niño tan pequeño me causaba mucho miedo.

Esto sucedió durante toda mi etapa escolar, mi relación siempre era con las niñas ya que me sentía más aceptado por ellas y los niños siempre me rechazaban.

En la secundaria nada cambió siempre me llamaron la loca del salón fue siempre muy tímido y viví muy encerrado en mí mismo, no logré expresar mis sentimientos ante la sociedad insensible además mi familia no lo sabía, razón que me hacía más débil ante el mundo.

En el año 1999 ingresé al ejército nacional donde estuve durante un año prestado el servicio militar. En esa época que también fui víctima de bullying ya que al estar con personas de mi mismo sexo el modo de trato mío hacia los demás era muy diferente lo cual no lo entendían.

Ya para el año 2005 que me mudo a Cali debido al desplazamiento forzoso, las cosas no cambian, la sociedad colombiana aunque dice que apoyan las relaciones del mismo sexo no las ven de buena manera, nunca logré tener mi vida como la deseaba siempre, la homofobia en Colombia es muy dura, en tu barrio se burlan de ti, te rechazan en los trabajos si dices que eres gay, tu familia prefiere que lo ocultes para no sentirse avergonzados de ti como hijo.

Mi círculo social en Colombia fue muy cerrado, no logré desarrollarme como persona y creo que esto me afectó de manera fuerte, viví con un trauma psicológico toda mi vida deseando siempre poder expresar mis sentimientos cosa que no logré realizar en mi propio país, esto es lamentable porque siempre he pensado que mi misma gente me rechaza argumentando que soy raro y de mala influencia para sus amigos, hijos y familia.

Por esta razón siempre viví muy encerrado en mí mismo y temeroso de expresar mis sentimientos, razón que me lleva a no tener casi amigos, a no haber tenido una pareja durante mucho tiempo, a tener miedo de todos.

En el año 2017 conocí una persona que creo ha cambiado mi vida, Enrique, aun siendo una persona que prácticamente vive la misma situación y con 14 años menos que yo, logramos entendernos y empezar una relación, para mí ha sido un apoyo grande ya que cuento con una persona que me entiende y que yo le entiendo empezamos a salir a realizar actividades cotidianas como son ir al gimnasio, a cenar, a cine, claro está, siempre manteniendo una distancia ante la sociedad para no parecer raros e inadaptados, como nos considera la sociedad colombiana a las personas LGTBI.

Estuvimos tranquilos hasta el año 2019, exactamente el día 5 de febrero, comenzamos a recibir amenazas de muerte. Me decían que ahora seguía yo en la lista de muerte. Estas amenazas las recibí mediante panfletos que dejaban debajo de la puerta. Deduzco fueron las pandillas de vandalismo que hay en la ciudad y en especial en el barrio donde vivía, no pude tener claridad de las personas que lo hicieron porque jamás vi sus rostros. Esto me llevaba a tener más temor por mi vida ya que desconfiaba de toda la gente de mi alrededor. El BARRIO000 que es como se llama la zona donde vivía en Cali, Distrito de DIRECCION000 es una zona muy conflictiva, es una zona donde si no cumples las normas de convivencia dictadas por las bandas criminales no puedes vivir allí.

Días anteriores habían herido con arma de fuego a mi primo en la casa donde vivíamos según parecía en ese momento fue para robarle pero después siguieron enviando boletas de amenazas sobre mí. Esto me dio muchísimo miedo lo cual me llevo a denunciar a la Fiscalía en Cali. Allí me tomaron la declaración y me dijeron que estudiarían el caso, para este tipo de trámites mi país es muy demorado y primero lo matan a uno a que ellos investiguen, cuando no perteneces a una clase social alta todo tramite es demasiado lento o nulo en algunos casos, por eso temía por mi seguridad.

Mi vida estaba en riesgo y no quería ser otra víctima mortal, esta situación me llevó a pedir refugio en una fundación que se llama DIRECCION001 dirigida por Íñigo. Yo colaboraba como gestor social en la ayuda a niños con VIH Y CANCER. Me ayudaron y me dieron vivienda durante casi dos meses, me recomendaron salir del país y ayudaron a la compra del pasaje.

En Colombia mi vida nunca se desarrolló con plenitud, no tuve el apoyo social y familiar debido a mi orientación sexual.

Esto me lleva a elegir España como primera opción ya que es un país donde tenía mayores oportunidades de tener una vida digna, sin discriminación, y una calidad de vida más humana, donde mi vida no corre peligro y donde me puedo desarrollar como persona.

Ahora que estoy en España me siento mucho más libre, más tranquilo y mi calidad de vida emocional es mucho mejor.

Ahora estoy con mi pareja Enrique quien también logró salir de Colombia con vida, vivimos tranquilos y nos sentimos que podemos aportar cosas positivas a la sociedad y creemos que en España podemos desarrollarnos como personas libres y tener una vida digna.

ESTADO DE SALUD.

Mi estado de salud actualmente es VIH positivo, este diagnóstico lo tengo desde el año 2014 cuando se me informo por unos exámenes de rutina.

Solo hasta el momento en que me sentí muy bajo de defensas por exámenes que se me hicieron fue que empecé a recibir un tratamiento con retrovirales, este tratamiento en Colombia fue muy interrumpido algunas veces habían medicamentos otras veces argumentaban estaban agotados, razón por la cual pasaba uno y hasta dos meses sin tomarlo.

El sistema de salud público en Colombia llamado SISBEN es muy irregular y actualmente tienen deudas millonarias con las entidades privadas de salud razón por la que muchas veces no me atendían.

Existe una posibilidad y es pagar tu salud como autónomo en caso de que no estés trabajando pero es costoso para las personas de escasos recursos.

Cuando llegué a España que fue el 27/03/2019 tenía anemia, una bacteria intestinal, una colitis no tratada por más de tres años y añadir a esto el VIH, fui atendido en el HOSPITAL000, donde realmente quedé sorprendido de la forma tan efectiva como me trataron y me enviaron a realizar todas las analíticas necesarias para saber en qué estado me encontraba, actualmente recibo el medicamento SYMTUZA mensualmente de manera efectiva, mis defensas y CD4 han subido y me siento muy estable en el tema de salud.

Mi calidad de vida ha mejorado desde que estoy en España mi salud es muy buena, los medicamentos son avanzados y efectivos lo cual me lleva a poder tener una buen estado de ánimo.

Estoy seguro que si continuara en Colombia mi salud estaría deteriorada cada día más y posiblemente estaría en una fase final.

Agradezco España por darme una oportunidad de vida y poder estar disfrutando de una salud estable y controlada."

TE RCERO.- En la pretensión de plena jurisdicción ejercitada en la demanda se postula, junto a la anulación de la resolución recurrida y en primer lugar, que se declare la nulidad del procedimiento administrativo con el fin de que se retrotraigan las actuaciones al momento en que no fueron incorporados los documentos anteriormente aludidos (escrito de ampliación, informe técnico jurídico de la CEAR e informes médicos), esto es, al día 11 de febrero de 2020. En segundo lugar, subsidiariamente y en el supuesto de que se rechazase la referida petición, que la Sala entre a conocer del fondo del asunto, otorgando al actor el estatuto de refugiado en atención a la persecución que ha sufrido. En tercer lugar y también con carácter subsidiario, que en último caso se le conceda la autorización de estancia por razones humanitarias, a tenor de la información sobre su estado de salud y la situación que en la actualidad atraviesa Colombia.

Por lo tanto, el pedimento principal, que habrá de ser abordado con carácter prioritario, se refiere a la concurrencia de infracciones de carácter procedimental que derivarían del hecho de que no se han incorporado al expediente administrativo los documentos indicados, en los cuales se recogía la orientación sexual del actor como motivo principal sustentador de la petición de asilo, lo que a su vez ha supuesto que no ha posibilitado su análisis y valoración, tanto en la propuesta de resolución como en el mismo acto finalizador del procedimiento, al igual que tampoco pudieron comunicarse al ACNUR los hechos que en ellos se consignaban.

Así lo expresa el recurrente en su demanda, cuando aduce que su solicitud fue examinada por la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio en su reunión del día 5 de septiembre de 2020, proponiendo al Ministerio del Interior su desestimación al estimar que no concurría ninguna de las causas recogidas en la Convención de Ginebra y en la ley 12/2009, de 30 de octubre, mas lo que hizo sin que se llegara a incorporar al expediente ninguno de los documentos presentados en el Registro Electrónico, con la consecuencia de que no pudieron ser tenidos en cuenta a la hora de dictarse la resolución, en la que tan sólo se atendió a la entrevista realizada el día 5 de abril de 2019 en las dependencias policiales en la que se obvió el tema de la orientación sexual, razón por la que se postula, precisamente, la nulidad de procedimiento y la retroacción de las actuaciones al momento en que se produjo la referida infracción procedimental. En este orden de cosas, llama la atención de la importancia de incorporar la referida documentación, teniendo en cuenta la mala calidad de la entrevista en la que no se realizó una efectiva indagación de los verdaderos motivos que obligaron al demandante a abandonar su país.

En cuanto al petitum subsidiario, se pretende ya, y sólo para el supuesto de desestimarse la nulidad del procedimiento, un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, en el que a la vista de la información adjuntada a la demanda se reconozca al actor el estatuto de refugiado.

Entiende que la misma permite tener por acreditadas las siguientes circunstancias que avalan la existencia de un temor fundado del peticionario de poder sufrir persecución en su país de origen: 1ª.- que debido a su orientación sexual ha sufrido discriminación en el mismo, padeciendo varios episodios de violencia, y apareciendo definidos estos actos en el artículo 6 de la Ley 12/2009; 2ª.- que asimismo hay un agente agresor, que en este caso viene determinado por las bandas criminales, junto con una falta de protección por parte del estado colombiano, recogiéndose en el Informe jurídico aportado la información sobre las diferentes fuentes de las que se ha obtenido la información; 3ª.- en concreto las personas del colectivo LGBTI sufren discriminación y desigualdad sistemática en todo el país, fruto del fuerte estigma social y pese al marco de protección legal, lo cual se acentúa para las portadoras de VIH; 4ª.- esta situación se ve a su vez agravada por el clima generalizado de violencia que asola el país, de intolerancia social e institucional contra las personas homosexuales y transexuales; 5ª.- también se ha probado que el solicitante sufrió amenazas directas a partir del día 5 de febrero de 2019 y tras ello su primo que vivía en el mismo lugar fue asesinado, extremo que fue puesto en conocimiento de la Fiscalía de Cali, estando directamente vinculadas tales amenazas con su orientación sexual toda vez que los grupos que controlan los barrios de Cali imponen determinadas normas de comportamiento; 6ª.- las declaraciones efectuadas resultan coherentes, verosímiles y encajan perfectamente con la información disponible sobre Colombia, estando así fundado el temor que sufre el solicitante y satisfaciéndose la definición de refugiado contenida en la Convención de Ginebra de 1951 y en el art. 3 de la Ley de Asilo.

En este mismo orden de cosas, se destaca que el ACNUR señala en sus Guías de 2015 que las personas con orientación sexual diversa han sido víctimas de tortura durante la detención, sin que frecuentemente las autoridades inicien investigaciones sobre los hechos, habiéndose verificado además por la organización de derechos de personas lesbianas, gays, bisexuales, trans (LGBT) en Colombia, Colombia Diversa, 550 homicidios relacionados con dicho motivo en el período 2009-2014.

Por último, en lo que se refiere al tercer pedimento también de carácter subsidiario, se pretende la autorización al actor de su estancia en España por razones humanitarias conforme a lo establecido en el artículo 37 del referido texto legal, volviéndose a señalar como circunstancia a tener en cuenta que es seropositivo y que en Colombia no puede tener el adecuado acceso a la medicación necesaria, viéndose afectada su salud.

CU ARTO.- Por su parte, el Abogado del Estado, en la representación que ostenta de la Administración demandada, se opone a la demanda advirtiendo que el recurrente fundamentó su petición de asilo en la situación general de violencia e inseguridad que atraviesa Colombia, alegando que un primo suyo sufrió un disparo lo que hace que él también tema por su propia vida, y en cambio ahora pretende sostenerla en una supuesta discriminación como consecuencia de su orientación sexual, introduciendo de manera improcedente este nuevo motivo en su demanda, tras haber presentado unos escritos en marzo de 2020 que dice no obran incorporados al expediente.

Así, sin llegar a cuestionar el fondo de las alegaciones que constan en estos nuevos documentos, rechaza que la ausencia en el expediente de las alegaciones complementarias formuladas el 30 de marzo de 2020la pueda constituir una causa de la nulidad del procedimiento, ya que a su juicio hay que tener en cuenta que la solicitud se realizó el 5 de abril de 2019 concediéndose el trámite de audiencia, sin que a tenor del artículo 76.1 de la Ley 39/2015 exista en nuestro ordenamiento jurídico un derecho ilimitado a presentar alegaciones complementarias, las cuales además no fueron dirigidas ante el órgano competente.

En cuanto al fondo, la oposición se sustenta en semejantes argumentos a los que contiene la propia resolución impugnada.

QU INTO.- Nuestra Constitución dispone que "La ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España".

La Ley 12/2009, de 30 de octubre, Reguladora del Derecho de Asilo y la Protección Subsidiaria, en su artículo 2 determina que el derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967.

Tales requisitos son (artículos 1 de la Convención y I.2 del Protocolo):

"Que debido a fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda, o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él".

Por otra parte, el citado artículo 3 de la Ley 12/2009 dispone que la condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores no quiere, regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9 de la propia norma.

El artículo 6 de la Ley pretende objetivar, por otra parte, la clase de actos de persecución que son necesarios para que los "temores" de persecución puedan adquirir la naturaleza de "fundados", con exclusión por tanto de cualesquiera otros de relevancia menor.

El artículo 7 de la Ley perfila, a su vez, los motivos por los que el agente perseguidor puede actuar para que la persecución existente sea en efecto incardinable en la condición de refugiado; y en los artículos 13 y 14 se describen quiénes pueden ser agentes de persecución o, en su caso, de protección.

En el artículo 4 de la Ley 12/2009 se contempla el derecho a la protección subsidiaria como "el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley, y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley". Así, el artículo 10 de la Ley contempla los supuestos o condiciones para concesión de este derecho.

SE XTO.- Abordando ya el primero de los motivos de la demanda, en el que se postula la nulidad de la resolución recurrida en base a la existencia de defectos invalidantes del procedimiento provocados como consecuencia de la no incorporación al expediente de determinados documentos que se consideran esenciales, ya se adelanta que el mismo habrá de ser acogido, lo que va a impedir que esta Sala entre a abordar los motivos de fondo de la solicitud.

Las razones que avalan esta decisión son en concreto las que seguidamente se glosan.

La primera de ellas radica en el hecho de que la letrada del actor ha acreditado, a través de los documentos adjuntados a la demanda, que efectivamente remitió a través de Registro Electrónico a la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio (CIAR) en fechas 11 de febrero, 27 de marzo y 1 de abril de 2020, respectivamente, unos informes médicos emitidos por el HOSPITAL000 de Madrid y un hospital colombiano, donde consta que el solicitante es portador del VIH; el escrito de ampliación de alegaciones, que refleja la orientación sexual como verdadero motivo de la persecución alegada -que quizás constituye el documento principal-; y el informe técnico emitido por la Comisión Española de Ayuda al Refugiado (CEAR), en el cual se analizaba, entre otras, la referida circunstancia. En todos los casos se aportan los justificantes de su presentación que a su vez se adjuntan a la demanda.

En segundo lugar, resulta especialmente significativo que el propio Abogado del Estado en su contestación, como se ha visto, reconoce esta circunstancia, aunque sin llegar a negar la certeza de los nuevos hechos alegados pretende restar valor a los documentos que los soportan en base a que, según su criterio, se han remitido de manera tardía a un órgano incompetente. Desde luego que estas alegaciones de oposición no tienen ninguna consistencia, toda vez que consta que uno de los documentos fue presentado con anterioridad a la comunicación del expediente al ACNUR, ocurrida el 27 de marzo de 2020, y los demás lo fueron o el mismo día o unos días después, pero todos antes a la reunión de la CIAR de 5 de septiembre de 2020 y por tanto también con anterioridad a la emisión de la propuesta de resolución de fecha 20 de septiembre, esto es, con tiempo más que suficiente para que hubieran podido ser tomados en consideración por todos los órganos intervinientes en el procedimiento.

Por lo demás, no puede desconocerse que los documentos iban dirigidos al Ministerio del Interior a través del correspondiente registro electrónico, para su remisión a la Oficina de Asilo y Refugo con el fin de que se incorporaran al expediente de referencia, no siendo de recibo, por tanto, la afirmación de que iban dirigidos ante un órgano incompetente, ni que el actor incurriese en una falta de diligencia dado que identificó con claridad el número del expediente.

En tercer lugar, también es importante reparar en que el actor no ha dejado de explicar en su demanda las razones por las que, a su juicio y a tenor de los nuevos hechos alegados, concurre el motivo de persecución relativo a su orientación sexual, que no obstante esta Sala, como ya se ha adelantado, no puede entrar ahora a analizar una vez que tales documentos no fueron incorporados al expediente, lo que ha impedido su valoración tanto en la fase de instrucción como en la de decisión, lo fuese en un sentido estimatorio o desestimatorio, y lo que necesariamente ha de dar lugar a la retroacción del procedimiento administrativo en los términos postulados en el escrito rector.

Resulta así de aplicación, y en cuarto lugar, la Disposición Adicional Sexta de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, invocada en la demanda y a cuyo tenor: " Colaboración con las Organizaciones No Gubernamentales. Los poderes públicos promoverán la actividad de las asociaciones no lucrativas legalmente reconocidas entre cuyos objetivos figuren el asesoramiento y ayuda a las personas necesitadas de protección internacional. Sus informes se incorporarán a los oportunos expedientes de solicitudes de protección internacional incoados por el Ministerio del Interior. " Es evidente que en el procedimiento que nos ocupa se ha vulnerado la referida disposición al no incorporarse los documentos de reiterada cita, lo que como se ha dicho ha impedido su valoración por el órgano administrativo competente.

En el mismo sentido, interesa el artículo 24 que también se reputa infringido, y que en relación al procedimiento ordinario establece que se han de incorporar las diligencias de instrucción del expediente, previéndose incluso la posibilidad de realizar nuevas entrevistas, así como que finalizada la instrucción se elevarán los expedientes a estudio de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio que formulará propuesta al Ministro del Interior, que es el competente para dictar la correspondiente resolución.

Asimismo, el artículo 76.1 de la Ley 39/2015, reguladora del Procedimiento Administrativo Común, que preceptúa que "los interesados podrán, en cualquier momento del procedimiento anterior al trámite de audiencia, aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio". Y el artículo 34 acerca de la intervención en el procedimiento del ACNUR, al que se comunicará la presentación de las solicitudes de protección internacional con el fin de que pueda informarse de la situación de los expedientes, estar presente en las audiencias a la persona solicitante y presentar informes para su inclusión en el expediente.

Así las cosas y a modo de conclusión, lo relevante para nuestro pronunciamiento es el hecho de que no fueron incorporados al expediente los documentos de continua cita en los que se reflejaba como nuevo motivo de asilo la orientación sexual del recurrente, extremo que tampoco fue comunicado al ACNUR; y en tanto ello ha acarreado la imposibilidad de valorar la referida circunstancia, tanto en la fase de instrucción como en la propia resolución impugnada en la que ni siquiera se hace una mínima mención de la misma, supone que no ha quedado garantizado el acierto de la decisión adoptada. Esto es, la aludida infracción procedimental ha acarreado, precisamente, que no haya podido valorar la orientación sexual del actor como motivo de la petición de asilo, lo que a juicio de esta Sala permite ver, por las razones ya apuntadas, una irregularidad invalidante.

A tenor del actual artículo 48.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -al igual que el artículo 63.2 de la antigua Ley 30/1992-, nos encontramos ante un defecto de forma que ha supuesto que el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin y que ha producido a indefensión, y ello no sólo porque ha sido totalmente estéril la formulación de las alegaciones complementarias, sino además porque no se ha garantizado la legalidad y el acierto de la resolución recurrida.

Procede, pues, la estimación del pedimento principal de la demanda, debiendo así declararse la nulidad de la resolución recurrida y del propio procedimiento administrativo, con la consiguiente retroacción de las actuaciones al momento anterior a la comunicación al ACNUR, con el fin de que se incorporen al expediente todos los documentos omitidos, adjuntados ahora al escrito de demanda, para que continúe luego dicho procedimiento en todos sus trámites hasta dictarse la resolución final en la que, tras una nueva valoración de los hechos, se conceda o deniegue la protección internacional interesada por el recurrente.

SÉ PTIMO.-. De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la LRJCA y dada la estimación de la pretensión principal formulada en la demanda, habrán de imponerse las costas causadas en el presente procedimiento a la Administración demandada; si bien, haciendo uso este Tribunal de la facultad que le otorga el apartado 4 del mencionado artículo, teniendo en cuenta el alcance y la dificultad de las cuestiones planteadas y el criterio aplicado por esta Sala en otros recursos análogos, se fija como cifra máxima, por todos los conceptos, la suma de 1000 euros.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución de la Nación española,